754/5102/18 Про незаконне придбання та незаконне зберігання за місцем свого проживання, з метою збуту небезпечного наркотичного засобу - кокаіну у великих розмірах - 24.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100080001670, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна.

Встановлено обчислювати ОСОБА_1 строк відбування покарання з 1 березня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, за невстановлених обставин незаконно придбав та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, з метою збуту небезпечний наркотичний засіб - кокаїн у великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс та надалі, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднанні злочинним умислом, направлені на збут указаних наркотичних засобів з метою отримання прибутку, перебуваючи за місцем свого проживання, використовуючи електронні ваги, розфасував по поліетиленових пакетах кокаїн та канабіс, які потім незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою їх подальшого збуту.

1 березня 2018 року, приблизно о 02:30 год ОСОБА_1, перебуваючи за адресою свого проживання, був викритий працівниками поліції, які виявили та вилучили з лівої внутрішньої кишені куртки, в яку той був одягнений, два поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, а з правої передньої кишені штанів, у які ОСОБА_1 був одягнений, - один поліетиленовий пакетик із речовиною рослинного походження зеленого кольору, які затриманий зберігав з метою збуту згідно з висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України від 01 березня 2018 року № 11-2/1470 ці речовини є кокаїном, загальною масою 1,009 г та відповідно канабісом, масою 0,28 г.

Крім того, ОСОБА_1 в невстановленому досудовим розслідуванням місці у невстановлений час за невстановлених досудовим розслідуванням обставин повторно, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах, психотропну речовину - кетамін у великих розмірах, кокаїн, психотропну речовину - дронабінол ((-)-транс-дельта-9-тетрагідроканабінол) та особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) в особливо великих розмірах з метою збуту, які надалі перемістив за місцем свого проживання й за допомогою електронних ваг, розфасував незаконно придбані психотропні речовини та наркотичні засоби по прозорих поліетиленових пакетиках і почав зберігати з метою подальшого збуту.

1 березня 2018 року в період із 02:47 год по 02:55 год за добровільною письмовою згодою ОСОБА_1 було проведено огляд у приміщенні квартири АДРЕСА_1, під час якого у кімнатах квартири було виявлено та вилучено електроні ваги, ємкості з нашаруванням порошкоподібних речовин та поліетиленові пакети в розфасованому, упакованому вигляді, заповнені порошкоподібними та кристалоподібними речовинами, а саме: амфетаміном, загальною масою 27,616 г, що є особливо великими розмірами; МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) загальною масою в речовинах 21,109 г (об`єкти 1-34), що є особливо великими розмірами; кетаміном загальною масою в наданих речовинах 72,136 г (об. 1-87), що є великими розмірами; а також психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - дронабінол ((-)-транс-дельта-9-тетрагідроканабінол) загальною масою 0,083 г.

Апеляційний суд ухвалою від 4 грудня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК безпідставним та вказує на те, що з огляду на конкретні обставини справи призначене засудженому покарання не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, в якій він не погоджувався з призначеним ОСОБА_1 покаранням із застосуванням положень ст. 69 КК, всупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив належним чином усіх наведених у скарзі доводів та обґрунтованих відповідей на них не дав.

У запереченнях засуджений та його захисник просять залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, вважають судові рішення обгрунтованими.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Захисник вважав, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованих йому діянь, і в касаційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК класифікуються як тяжкий та особливо тяжкий, дані про особу засудженого, який з 11 лютого 2018 року перебуває на обліку під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом із діагнозом "розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, гостра інтоксикація", на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, раніше не був судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, його молодий вік, стан здоров`я, відношення до скоєного, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів, обставини які обтяжують покарання, не встановлено.

Все наведене у своїй сукупності суд розцінив як обставини, які істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочинів, у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Однак із таким рішенням колегія суддів погодитися не може та вважає, що його прийнято без урахування належним чином конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_1, який з метою отримання прибутку в квартирі зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні та психотропні засоби, зважуючи їх за допомогою електронних ваг та розфасовуючи по поліетиленових пакетиках, а саме: 1,009 г кокаїну; 27,616 г амфетаміну, що є особливо великим розміром; 21,109 г МДМА, розфасованого по 34 пакетиках, що є особливо великим розміром; 72,136 г кетаміну, розфасованого по 87 пакетиках, що є великим розміром. Колегія суддів вважає, що вказані у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та дані про його особу, що стали підставами для застосування положень ст. 69 КК, у цьому конкретному випадку не є такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через застосування положень ст. 69 КК, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі доводи, наведені у скарзі, та залишив рішення без зміни.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Однак суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання не обґрунтував.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора з приводу явної несправедливості призначеного покарання, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 69 КК, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу ОСОБА_1 та обставин, які пом`якшують покарання, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з необхідністю призначення ОСОБА_1 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК.