127/29854/19 Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та її збут - 10.08.2022 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Вінницького апеляційного суду від 08 квітня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушень, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 січня 2021 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання із застосуванням положень частини 1 статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_1 за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0682 г, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - МДМА (3,4 метилендіоксиматамфетамін), масою 0,1965 г, які надалі зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою подальшого збуту.

У період часу з 12 січня 2019 року та до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося 16 січня 2019 року о 18 год 50 хв, ОСОБА_1 розмістив на території мікрорайону "Замостя" у м. Вінниці вищевказані згортки з психотропними речовинами у вигляді прихованих "закладок" біля житлового будинку № 7б, який розташований на вулиці Сергія Зулінського у м. Вінниці з метою подальшого отримання майбутнім покупцем. У ході огляду місця події вказані вище речовини були виявлені та вилучені працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_1, діючи повторно за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою 0,87 г, який надалі зберігав при собі з метою подальшого збуту.

У період часу з 15 січня 2019 року по 16 січня 2019 року до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 18 год 50 хв 16 січня 2019 року, ОСОБА_1, перебуваючи на території мікрорайону "Замостя" у м. Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої "закладки" під металевим балконом, який розташований біля входу до під`їзду № 3 житлового будинку № 3 на вул. Станіславського в м. Вінниці, з метою подальшого отримання майбутнім покупцем. У ході огляду місця події вказана вище речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_1 за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, які повторно зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою збуту.

16 січня 2019 року близько 18 год 50 хв ОСОБА_1, перебуваючи на відкритій місцевості неподалік входу до "Спорт пабу", що розташований на вулиці Київській, буд. 112 у м. Вінниці, будучи зупиненим працівниками правоохоронних органів, добровільно видав їм паперові згортки, загальною кількістю 28 штук, які містили:

- особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою 5, 11 г, у перерахунку на суху речовину;

- особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном), загальною масою 0,5919 г;

- особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - 25І- NBOMe, загальною масою 0,004 г;

- психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 2,0387 г, що становить великі розміри.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 17 травня 2021 року залишив без змін вищезазначений вирок.

16 грудня 2021 року постановою Верховного Суду скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 травня 2021 року стосовно ОСОБА_1 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вінницький апеляційний суд вироком від 08 квітня 2022 року скасував вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 січня 2021 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та постановив новий вирок, яким за частиною 2 статті 307 КК призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особистого майна.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок Вінницького апеляційного суду від 08 квітня 2022 року змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень частини 1 статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши його на підставі статті 75 КК від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Зокрема, зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог частини 3 статті 349 та частини 2 статті 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) розглянув та безпідставно визнав обґрунтованим довід прокурора про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення в частині незастосування статті 69 КК та неправильного застосування кримінального закону в частині незастосування статті 75 КК

Крім того, стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, застосувавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим порушив статтю 404 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу свого підзахисного у повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого. Вважала вирок суду апеляційного суду законним та обґрунтованим.

Від засудженого ОСОБА_1 до Суду надійшла заява, в якій він просить судовий розгляд проводити без його участі за участю його захисника та зазначає, що касаційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 у касаційному порядку не оскаржується.

Відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

До обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно зі статтею 91 КПК, серед інших, відносяться обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження (пункт 4 частини 1 статті 91 КПК).

З огляду на приписи частини 2 статті 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що у затвердженому 30 вересня 2019 року прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області юристом 1 класу Гюмюшлю М.Г. обвинувальному акті зазначено, що обставинами, які згідно статті 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_1, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (т. 1 а.п. 8).

Публічне обвинувачення у цьому провадженні здійснював прокурор Гюмюшлю М.Г. У судовому засіданні 12 березня 2020 року під час обговорення питання про обсяг та порядок дослідження доказів прокурор запропонував встановити наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, який визнав вину і погодився дати показання, та дослідити письмові докази.

Суд ухвалив такий порядок дослідження доказів, після чого роз`яснив сторонам зміст частини 3 статті 349 КПК. Як убачається з журналу судового засідання та запису судового засідання за допомогою технічних засобів, прокурор Гюмюшлю М.Г. не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 .

Тому судом першої інстанції при ухваленні вироку були враховані обидві обставини, які пом`якшують покарання.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду в частині неправильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 положень статтей 69, 75 КК, прокурор Гюмюшлю М.Г. вказував на безпідставне зазначення у мотивувальній частині факту повідомлення ОСОБА_1 органу досудового розслідування відомостей з метою встановлення осіб, причетних до незаконного збуту психотропних речовин (т. 2 а.п.43).

Вважаючи, що цей довід не був розглянутий судом апеляційної інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, серед іншого, стверджував вже про відсутність такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину (т. 2 а.п.95,96).

Скасовуючи ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 травня 2021 року, Верховний Суд у зв`язку з невідповідністю судового рішення вимогам статті 419 КПК надав вказівки ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та дати їм належну оцінку.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції не перевірив, чи дійсно суд першої інстанції у вироку мотивував своє рішення про застосування статтей 69 та 75 КК тим, що ОСОБА_1 повідомив де саме та у кого він придбав для збуту особливо небезпечні психотропні речовини та надавав допомогу працівникам поліції в установленні невідомих обставин провадження, як про це зазначає прокурор.

Крім того, апеляційний суд, у порушення вимог частини 3 статті 349 та частини 2 статті 394 КПК, виключив активне сприяння розкриттю злочину з кола обставин, які пом`якшують покарання і які не оспорювалися сторонами під час судового розгляду.

Колегія суддів вважає зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, таким, що порушує загальні засади кримінального провадження, закріплені у статтях 22 та 24 КПК.

Враховуючи, що правильне встановлення обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання має істотне значення при призначенні покарання, Суд вважає вирок Вінницького апеляційного суду від 08 квітня 2022 року таким, що постановлений з істотним порушенням вимог процесуального права і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду належить з урахуванням особливостей, визначених частиною 2 статті 394 КПК, виконати вказівки Верховного Суду, зазначені у постанові від 16 грудня 2021 року з огляду на правозастосування статтей 69 та 75 КК і належно вмотивувати своє рішення у відповідності до вимог статті 419 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 08 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.