394/1020/20 Про скоєння дій сексуального характеру, пов'язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), та скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло - 21.07.2022 Прийняття

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Пантазіївка Знам?янського району Кіровоградської області, проживає по АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз 10 лютого 2021 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні щодо нього.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч.1 ст. 152 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2021 року у виді 4 місяців арешту більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою, до виконання вироку в порядку ст. ст. 534, 535 КПК України.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні, тобто з 04 червня 2020 року (з урахуванням ухвали Голованівського районного суду Кіровоградської області від 01 липня 2021 року про виправлення описки).

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 січня 2022 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 засуджений за те, що він вчинив дії сексуального характеру, пов?язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), та скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.

04 червня 2020 року, приблизно о 14:00 ОСОБА_1 перебував на території домоволодіння по АДРЕСА_2, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_2 . В подальшому ОСОБА_1 усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті вчинити дії сексуального характеру щодо господарки будинку ОСОБА_2, проник у вітальну кімнату її житлового будинку, де силоміць кинув на ліжко останню. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_1 силою стягнув з ОСОБА_2 нижній одяг та використовуючи безпорадний стан потерпілої, вступив з останньою у статеві зносини проти її волі шляхом вагінального проникнення, із застосуванням фізичного насильства.

Крім того, 04 червня 2020 року, приблизно о 14:15, ОСОБА_1 незаконно перебуваючи у вітальній кімнаті житлового будинку за вищевказаною адресою, маючи на меті особисте збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив та мету, направлену на заволодіння чужим майном, вхопив рукою за ліве плече ОСОБА_2 та наказав останній видати зі схованки наявні грошові кошти, погрожуючи їй в усній формі застосуванням протиправних дій небезпечних для життя. У такий спосіб ОСОБА_1 подолав у подальшому можливий опір потерпілої та викликав своїми діями і словами страх за своє життя та здоров?я, та зухвало висловлюючи погрози, які потерпіла ОСОБА_2 сприймала як реальні. Виконуючи злочинний примус ОСОБА_1, який тримав ОСОБА_2, остання дістала з полиці гаманець та віддала звідти грошові кошти в сумі 95 грн. ОСОБА_1 . Після чого, ОСОБА_1 разом із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_2 майнову шкоду на загальну суму 95,00 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 152 КК України не підтверджується належними доказами. Стверджує, що судом неправильно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), оскільки відсутня кваліфікуюча ознака "проникнення у житло", у потерпілої відсутні тілесні ушкодження, і при затриманні у нього не було виявлено грошових коштів, які, як вказує засуджений, потерпіла сама винесла з будинку та віддала йому. Вказує на фальсифікацію справи, здійснення на нього психологічного тиску прокурором, що із кімнати зберігання відділу поліції зникли речові докази. Зазначає про те, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги, мотивованих відповідей не надав.

Позиції учасників судового провадження

Від потерпілої ОСОБА_2 до початку касаційного розгляду надійшла заява про касаційний розгляд без її участі.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник Урсаленко Б.О. просили задовольнити касаційну скаргу.

Прокурор Єременко М.В. вважав, що доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, є частково обґрунтованими. Просив змінити судові рішення, виключивши із них кваліфікуючу ознаку розбою "поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров?я особи, яка зазнала нападу", замінивши на кваліфікуючу ознаку "з погрозою застосування такого насильства".

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за наведених у вироку обставин достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, отриманих в порядку, визначеному КПК України (4651-17) , які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а саме: показаннях потерпілої ОСОБА_2, свідка ОСОБА_3 щодо обставин події, письмових доказах, зокрема протоколі огляду місця події від 04 червня 2020 року, висновку експерта № 53 від 04 - 30 червня 2020 року, згідно якого на тілі потерпілої ОСОБА_2 виявлені легкі тілесні ушкодження, висновків експертиз № 430 від 08 - 28 липня 2020 року, № 483 від 20 липня 2020 року, № 893 від 11 листопада 2020 року та інших письмових доказах, зміст яких детально викладений у вироку.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту, обґрунтовано в ухвалі зазначив, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 152 КК України, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України є обґрунтованими.

Статтею 433 КПК України передбачені межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень. Втім, частиною 2 цієї статті передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Суд касаційної інстанції не втручається в оцінку доказів, надану судами, а виходить з фактичних обставин, встановлених ними.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 04 червня 2020 року, приблизно о 14:15, ОСОБА_1 незаконно перебуваючи у вітальній кімнаті житлового будинку по АДРЕСА_2, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_2, маючи на меті особисте збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив та мету, направлену на заволодіння чужим майном, вхопив рукою за ліве плече ОСОБА_2 та наказав останній видати зі схованки наявні грошові кошти, погрожуючи їй в усній формі застосуванням протиправних дій небезпечних для життя. У такий спосіб ОСОБА_1 подолав у подальшому можливий опір потерпілої та викликав своїми діями і словами страх за своє життя та здоров?я, та зухвало висловлюючи погрози, які потерпіла ОСОБА_2 сприймала як реальні. Виконуючи злочинний примус ОСОБА_1, який тримав ОСОБА_2, остання дістала з полиці гаманець та віддала звідти грошові кошти в сумі 95 грн. ОСОБА_1 .

За змістом частин 1 та 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, відповідно до ст. 187 ККУкраїни розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж як і крадіжка вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

При відмежуванні насильницького грабежу від розбою слід виходити з того, що визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном. Зокрема, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

У розумінні ст. 187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілої щодо наявності у неї тілесних ушкоджень за вищевказаних обставин не проводилися.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 не інкримінувалась ознака "погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи".

Відповідно до вимог ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні, наряду з іншими, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

Однак у цій справі стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування ОСОБА_1 до потерпілої за встановлених фактичних обставин протиправних дій було чи могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

Виходячи з фактичних обставин, встановлених судами, Суд вбачає при цьому неправильно надану їм кримінально-правову оцінку, і такі дії мають бути кваліфіковані не як розбій, а як грабіж за ст. 186 КК України.

У постанові від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки "проникнення у житло, інше приміщення чи сховище" в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України).

Крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.

У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.

Під час розгляду справи необхідно встановлювати та розмежовувати умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення, який у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об`єктивну, так і суб`єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів касаційного суду, під час кримінально-правової кваліфікації дій особи як грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, слід виходити із факту встановлення спрямованості умислу грабіжника. Так, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки "проникнення" при вчиненні грабежу, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Ця кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

Не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

Як вбачається із матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 не пред'являлося обвинувачення в тому, що його дії були спрямовані на проникнення в житло саме з метою заволодіння майном потерпілої, та не було встановлено таких обставин під час судового розгляду.

На думку колегії суддів касаційного суду, за встановлених судами фактичних обставин справи, у діях ОСОБА_1 відсутня така кваліфікуюча ознака як "проникнення у житло".

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

При цьому, ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення, особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинене кримінальне правопорушення було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового

кримінального правопорушення минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинене кримінальне правопорушення.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, та притягався до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені відповідними частинами статті 185 КК України, судимість за які у встановленому порядку не знята та не погашена, в його діях наявна кваліфікуюча ознака "повторності" при кваліфікації його дій за ст. 186 КК України.

За таких обставин, дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, та призначення йому покарання за цей злочин у межах санкції цього кримінального закону.

На думку колегії суддів касаційного суду, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженого, відсутність пом`якшуючих покарання обставин за цей злочин, та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, слід призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та є домірним вчиненому.

Враховуючи викладене, судові рішення підлягають зміні і в частині визначення остаточного покарання засудженому ОСОБА_1 відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 статті 70 КК України.

Інші доводи, які засуджений ОСОБА_1 наводить у касаційній скарзі, стосуються оцінки доказів, неповноти судового розгляду, а тому, згідно з вимогами ст. ст. 433, 438 КПК України, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. Поряд з цим ці доводи наводились в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника і були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції. Цим доводам апеляційний суд дав відповідну юридичну оцінку і навів в ухвалі свої висновки.

Також під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що кошти потерпіла надала йому добровільно, оскільки такі доводи спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та детально викладеними у вироку. Перевірялися в апеляційному порядку і доводи ОСОБА_1 щодо здійснення на нього психологічного тиску прокурором, які були визнані безпідставними, так як стороною захисту під час судового та апеляційного розгляду провадження з офіційним зверненням до правоохоронних органів з цього приводу обвинувачений та його захисник не зверталися. Не вбачається із матеріалів провадження, що засуджений звертався до компетентних органів і з інших підстав, про які він зазначає у своїй касаційній скарзі, а тому ці доводи, є необґрунтованими.

Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 09 червня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_1 визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2021 року у виді 4 місяців арешту, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.