183/7562/14 Про незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опію ацетильованого - 17.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Р.М. на вирок Новомосковського міськрайонного суду від 25 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040350003789, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 5 листопада 2014 року по 5 січня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному придбанні у жовтні 2014 року в неустановлений час у невстановленому місці у невстановленої особи, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - опій ацетильований у кількості не менше 0,921 г, що в перерахунку на суху речовину становив 0,0129 г, який 10 жовтня 2014 року приблизно о 14:10 год ОСОБА_1 незаконно переніс на ділянку місцевості поблизу каналу "Дніпро-Донбас" у м. Перещепиному та незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_2 за 70 грн.

У жовтні 2014 року ОСОБА_1 за аналогічних обставин незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту не менше 1,1212 г опію ацетильованого, який в перерахунку на суху речовину становив 0,0088 г, та 17 жовтня 2014 року приблизно о 13:25 год ОСОБА_1, повторно переніс до Будинку культури на вул. Шевченка в м. Перещепиному, де незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_3 за 70 грн.

Надалі, у листопаді 2014 року ОСОБА_1 за аналогічних обставин повторно незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту не менше 0,898 г опію ацетильованого, який в перерахунку на суху речовину становила 0,0108 г; 5 листопада 2014 року приблизно о 12:10 год ОСОБА_1, повторно переніс до під`їзду одного з будинків на вул . Шевченка в м. Перещепиному, де незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_4 за 70 грн.

Крім того, 5 листопада 2014 року о 13:40 год біля магазину "Квіти" на тій же вулиці ОСОБА_1 було затримано та проведено його особистий обшук, під час якого в лівій внутрішній кишені куртки чорного кольору було виявлено та вилучено медичний флакон із написом "Перекись водню", в якому містився опій ацетильований, масою 0,0108 г, який він зберігав без мети збуту.

Також, 11 листопада 2014 року в ході проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_1 в тумбочці спальної кімнати, де мешкає ОСОБА_1, було виявлено та вилучено медичний флакон із написом "Перекись водню", в якому містився опій ацетильований масою 3,177 г, в перерахунку на суху речовину 0,0381 г, який ОСОБА_1 зберігав без мети збуту.

Апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2018 року вказаний вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного майна. У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду просить залишити без змін.

На обґрунтування цих вимог прокурор зазначає, що місцевий суд під час нового розгляду визнав ОСОБА_1 винуватим за вчинення тих же злочинів із тією ж кваліфікацією та призначив за кожен із злочинів покарання, аналогічне покаранню за попереднім скасованим вироком, однак усупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК безпідставно посилив остаточне покарання та призначив обвинуваченому ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого, чим погіршив становище останнього, призначивши йому більш суворе покарання, ніж було визначено за першим вироком, який скасовано за апеляційною скаргою обвинуваченого. Вказує на те, що порушення, допущені судом першої інстанції, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала подану касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не оспорює.

Що стосується доводів прокурора щодо порушення місцевим судом вимог ст. 416 КПК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та потягнуло за собою суворість призначеного ОСОБА_1 покарання, то вони є обґрунтованими.

Згідно з приписами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах санкції закону, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для реалізації визначених законом цілей кримінальної відповідальності суди мають керуватися загальними засадами призначення покарання, до яких належать, зокрема, принципи індивідуалізації та справедливості. Справедливість заходу примусу має визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Указана категорія, як зазначено Конституційним Судом України у Рішенні № 15-рп/2004, передбачає, що покарання за злочин має бути домірним учиненому діянню.

Разом із тим при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких - закріплений у ч. 2 ст. 416 КПК принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без апеляційного приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. В цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.

Таким чином, посилення покарання за результатами нового розгляду справи допускається виключно при існуванні двох умов: оскарження попереднього вироку в апеляційному порядку прокурором, потерпілим або його представником через обрання занадто м`якого заходу примусу; прийняття апеляційним судом рішення про скасування вироку саме за вказаними доводами.

Проте вказаних вимог кримінального процесуального закону суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2016 року ОСОБА_1 було визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 20 жовтня 2016 року за результатами розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 скасував указаний вирок та призначив новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому підставою його скасування були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи.

За результатами нового розгляду кримінального провадження Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області ухвалив вирок від 25 червня 2018 року, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого, за ч. 2 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна, що є його власністю обвинуваченого.

Тобто місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК остаточне покарання, застосував принцип часткового складання призначених покарань, який є більш суворим порівняно із застосованим місцевим судом у попередньому вироку принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК, та призначив більш суворе покарання, ніж те, що було призначено за попереднім вироком.

З урахуванням того, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2016 року було скасовано лише у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону за апеляційною скаргою обвинуваченого, а сторона обвинувачення апеляційної скарги не подавала, призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання за новим вироком суперечило наведеним вимогам ст. 416 КПК України. Тому постановлені відносно ОСОБА_1 судові рішення в частині призначеного покарання підлягають зміні.

Таким чином, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Р.М. задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду від 25 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є його власністю.