761/11632/17 Про повторне, таємне заволодіння чужим мобільним телефоном та зникнення з місця скоєння злочину - 17.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100002627, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє - за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 11 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 4 березня 2017 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) в строк відбування покарання перебування ОСОБА_1 під вартою з 4 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який визначити відповідно до п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК із розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Зараховано за правилами, передбаченими п. "б" ч. 1 ст. 72 КК, у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року до 28 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_1 скасовано, звільнивши його з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 04 березня 2017 року приблизно о 14 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2, скориставшись тим, що ОСОБА_2, який в цей час спав на земельній ділянці, а біля нього поряд лежав мобільний телефон марки "HUAWEIP9 LITE", ІМЕІ1: НОМЕР_1, ІМЕІ2: НОМЕР_2, в корпусі чорного кольору вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрAT "МТС Україна" з номером НОМЕР_3, яка для потерпілого матеріальну цінність не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок, повторно таємно заволодів цим телефоном та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 4700,11 грн.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 28 серпня 2018 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене засудженому покарання є невиправдано м`яким, оскільки ОСОБА_1 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Вказаних доводів прокурора, які вказують на підвищену суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_1 злочину, суд апеляційної інстанції належним чином не спростував, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація скоєного за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статей 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_1 покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Обираючи ОСОБА_1 покарання, суд зважив на тяжкість вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом "розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин", визнав вину, розкаявся, в повному обсязі відшкодував завдану моральну шкоду потерпілому, який не має претензій до обвинуваченого.

Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі й ті, на які прокурор послався у касаційній скарзі, суд призначив ОСОБА_1 до відбування реального покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, у визначеному ст. 405 КПК порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які є аналогічними доводам, наведеним у його касаційній скарзі, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Ухвала апеляційного суду є належним чином умотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.