465/3756/17 Про повторне таємне викрадення належного потерпілому мобільного телефона - 17.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Новіцького П.М. на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140080001430, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Холодновідка Пустомитівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ), неодноразово судимого, останнього разу за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 28 квітня 2017 року близько 13:55 у приміщенні магазину "ПланетАвто" на вул. Героїв УПА, 73 у м. Львові повторно таємно викрав належний ОСОБА_2 мобільний телефон вартістю 9800 грн.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу захисника Новіцького П.М., вирок місцевого суду змінив у частині застосування положень ст. 71 КК, виключив із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність призначення покарання ОСОБА_1 із застосуванням указаної норми кримінального закону, ухваливши вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та, за змістом скарги, призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд обґрунтував вирок недопустимим доказом - відеозаписом із місця злочину, який було отримано в позапроцесуальний спосіб і який не підтверджує факту вчинення ОСОБА_1 злочину, не оглянув речового доказу - викраденого телефону. Захисник стверджує, що всупереч вимог п. 3 ч. 1 ст. 91, п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у кримінальному провадженні не встановлено розміру завданої потерпілому шкоди, оскільки довідка про вартість мобільного телефону не може бути підтвердженням зазначеної обставини. На думку захисника, апеляційний суд не звернув уваги на вказані порушення, не усунув їх, безпідставно відмовив захиснику в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, просив оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Такий висновок місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_1, який підтвердив факт вчинення ним крадіжки мобільного телефону з магазину "ПланетАвто", даними протоколів слідчих дій, довідки про вартість мобільного телефону, записом камери відеоспостереження з магазину та іншими письмовими доказами.

Безпідставними й такими, що та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, є доводи захисника про недопустимість як доказу диску з відеозаписом, оскільки слідчий отримав його у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом.

Так, відповідно до положень п. 3 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий протягом кримінального провадження має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (в тому числі й на підтвердження своєї заяви).

А згідно зі ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1); до документів за умови наявних у них відомостей, передбачених ч. 1 першою цієї статті, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (в тому числі електронні, п. 1 ч. 2).

Отже, кримінальний процесуальний закон не забороняє потерпілому надавати органу досудового розслідування, суду документи, що містять доказову інформацію, і, в такому випадку, не зобов`язує слідчого отримувати у слідчого судді ухвалу про тимчасовий доступ до відповідних документів.

У цьому кримінальному провадженні потерпілий ОСОБА_2 звернувся до органу досудового розслідування із заявою про долучення до матеріалів запису камери відеоспостереження з магазину "ПланетАвто", звідки було вчинено крадіжку телефону (а.п. 98). Цей відеозапис слідчий долучив до матеріалів провадження, оглянув (а.п. 99), а в подальшому, за клопотанням прокурора, його дослідив і суд у судовому засіданні 12 лютого 2018 року, який у вироку визнав зазначений доказ належним та допустимим, оскільки відеозаписом підтверджено факт присутності ОСОБА_1 в магазині у день та час, коли було викрадено телефон потерпілого.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції правильно визнав належним та допустимим доказом довідку, на підставі якої визначено вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_2 майна.

Так, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції на підтвердження вартості викраденого у ОСОБА_1 мобільного телефона "iPhone 5" послався на дані довідки, наданої до Франківського ВП ГУНП у Львівській області ТОВ "САВ-ДІСТРИБЬЮШН". Зазначену в довідці суму - 9800 грн - визначено станом на день вчинення викрадення ОСОБА_1 указаного майна.

Такий доказ надав суду першої інстанції можливість установити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказаний доказ отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, він відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК, і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

До того ж відповідно до ст. 332 КПК суд має право доручити проведення експертизи лише за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого, а з матеріалів кримінального провадження убачається, що захисник у судових дебатах у місцевому суді висловив заперечення проти врахування судом як доказів вищезазначеної довідки, проте клопотань про призначення експертизи вартості майна протягом судового розгляду не заявляв. З урахуванням цього у суду першої інстанції не було підстав визнавати зазначену довідку недопустимим доказом.

Позиція захисника про те, що відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у цьому кримінальному провадженні призначення експертизи було обов`язковим, не відповідає зазначеним положенням закону та є власним тлумаченням захисником указаного пункту закону. Так, ці положення закону (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину) встановлювали обов`язок слідчого або прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладено й у постановах Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 326/672/17 (провадження № 51-5115км18), від 26 лютого 2019 року у справі № 159/3741/17 (провадження № 51-6017км18).

Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК.

Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3, апеляційний суд перевірив та визнав безпідставними його доводи щодо встановлення вартості викраденого майна та необхідності визнання недопустимими окремих доказів, аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на зазначену норму процесуального закону апеляційний суд обґрунтовано відмовив захиснику в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема запису камери відеоспостереження з магазину "ПланетАвто", оскільки захисник не навів аргументів, чому цей доказ був досліджений судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а також телефону потерпілого, оскільки клопотання про його дослідження в місцевому суді сторони кримінального провадження не заявляли.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційну скаргу захисника і дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду - вимогам ст. 419 цього Кодексу.