725/4771/17 Про закінчений замах на шахрайство, скоєний повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, та несанкціонований збут інформації з обмеженим доступом, яка зберігається на носіях інформації, скоєне повторно - 17.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Яремович О. І. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 2 липня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 11 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260000000492, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Севастополя (Автономної Республіки Крим), жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 червня 2018 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 4 вересня 2018 року, за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк 15 діб, на підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 361-2 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 2 липня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 361-2 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361-2 КК - на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 361-2 КК - на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у закінченому замаху на шахрайство, вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається на носіях інформації, а також у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається на носіях інформації, вчиненому повторно за таких обставин.

Так, на початку травня 2017 року ОСОБА_1, використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, завантажив на накопичувач на жорстких магнітних дисках власного ноутбука 419 комплектів копій офіційних особистих документів громадян України, серед яких були важливі особисті документи, в яких міститься інформація про фізичну особу, що є інформацією з обмеженим доступом (конфіденційною), яку незаконно без згоди власників інформації почав зберігати на носії інформації.

Після цього ОСОБА_1 6 травня 2017 року в неустановленому органом досудового розслідування місці, використовуючи мережу Інтернет та невстановлений досудовим розслідуванням електронно-обчислювальний пристрій, за допомогою електронного сервісу www.vashagotivochka.ua, який міститься на сайті ТОВ "Лайм-Фінанс", надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір зі вказаним товариством строком на 16 днів для отримання кредиту в розмірі 4000 грн, оформивши заявку на ім`я ОСОБА_2, вказавши в ній його персональні дані - прізвище, ім`я по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Проте під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітники ТОВ "Лайм-Фінанс" з`ясували у ОСОБА_2, що він заявки не подавав і не мав наміру отримати кредит на суму 4000 грн ТОВ "Лайм-Фінанс" відхилило заявку на отримання кредиту, в результаті чого ОСОБА_1, не довів свого злочинного умислу до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ "Лайм-Фінанс" із причин, які не залежали від його волі.

Крім цього, 13 травня 2017 року ОСОБА_1 за допомогою електронного сервісу www.moneyboom.com.ua, який міститься на сайті ТОВ "Інфінанс", надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір зі вказаним товариством строком на 12 днів для отримання кредиту на суму 2000 грн, при цьому оформив заявку на ім`я ОСОБА_2, зазначивши його персональні дані - прізвище, ім`я, по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітники ТОВ "Інфінанс" з`ясували у ОСОБА_2, що він заявку не подавав і не мав наміру отримати кредит на суму 2000 грн, у зв`язку з чим заявку на отримання кредиту було відхилено. Таким чином, ОСОБА_1 не довів свій злочинного умислу до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ "Інфінанс" із причин, які не залежали від його волі.

Також на початку червня 2017 року неповнолітній ОСОБА_1, використовуючи мережу Інтернет, розмістив на сайтах "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5" оголошення про продаж зазначених вище копій документів за ціною 50 грн за 10 комплектів та надалі зі свого облікового запису у соціальній мережі "Вконтакте" на ім`я "ІНФОРМАЦІЯ_3" незаконно збував ОСОБА_3 шляхом передачі на його обліковий запис у соціальній мережі "Вконтакте" на ім`я "ІНФОРМАЦІЯ_2 " інформацію з обмеженим доступом, яка містилася на носії інформації, а саме:

- 13 червня 2017 року збув ОСОБА_3 скановані копії документів трьох громадян України;

- 18 червня 2017 року, попередньо отримавши 50 грн, збув ОСОБА_3 архів під назвою "Desktop.rar" та пароль до нього "НОМЕР_2", у якому містилися скановані копії документів, видані на ім`я 11 громадян України;

- 22 червня 2017 року, попередньо отримавши 50 грн,збув ОСОБА_3 архів під назвою "Поставка 002.rar" із паролем "maximus" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 10 громадян України;

- 2 липня 2017 року за 50 грн збув ОСОБА_3 архів під назвою "DokuMENT.rar" із паролем "НОМЕР_3" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 10 громадян України;

- 11 липня 2017 року, попередньо отримавши 100 грн, збув ОСОБА_3 шляхом передачі архіву, який містився на веб-ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_6, під назвою "MyDocs(21).rar" із паролем "НОМЕР_4" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 21 громадянина України.

18 липня 2017 року ОСОБА_1 за 100 грн збув ОСОБА_3 шляхом пересилання з пошти ІНФОРМАЦІЯ_7 на електронну пошту ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_8 архіву "Desktop.rar", в якому містилися скановані копії документів, виданих на ім`я 22 громадян.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 11 вересня 2018 року змінив вирок місцевого суду в частині обвинувачення та перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 361-2 КК на ч. 1 ст. 361-2 КК (за епізодами несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом ОСОБА_3 від 18, 22 червня, 2, 11, 18 липня 2017 року). Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361-2 КК - на строк 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_1 звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Яремович О. І., вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2 КК через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Обґрунтовуючи свої вимоги захисник зазначає, що матеріали справи не містять доказів винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК (шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій із використанням електронно-обчислювальної техніки), з огляду на те, що сторона обвинувачення не вказала які програмні засоби були застосовані обвинуваченим для проникнення до систем фінансово-кредитних установ ТОВ "Лайм-Фінанс", "Інфінанс", при цьому у цьому провадженні не встановлена потерпіла сторона, що свідчить, на думку ОСОБА_5 про відсутність об`єктивної сторони складу злочину. Стверджує, що досліджені докази в суді не доводять наявності в діях ОСОБА_1 й суб`єктивної сторони цього злочину, оскільки засуджений не мав прямого умислу на заволодіння кредитними коштами без наміру їх повернення. Вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій усупереч вимогам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) з огляду на норми статей 89, 94 КПК не мотивували свого рішення щодо визнання допустимими доказами, а саме відповідей директорів згаданих товариств на запити, які були покладені в основу доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину. Що стосується засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 361-2 КК, то захисник вважає, що інформація, яку останній збував, не може бути предметом вказаного злочину, оскільки судами не з`ясовано, яким чином її було створено та у який спосіб було захищено на в ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах або но носіях такої інформації. За твердженням скаржниці, інформацію ОСОБА_1 одержав із мережі Інтернет, засоби її захисту були відсутні, а тому склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361-2 КК в діях останнього відсутній.

На касаційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просив залишити її без задоволення, а судові рішення -без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Камінська М. П. підтримала касаційну скаргу захисника Яремович О. І., просила скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, просила залишити вирок та ухвалу апеляційного суду без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На жодних інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, касаційний суд не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судами нижчої ланки.

Як убачається зі змісту касаційної скарги захисника, суть наведених у ній доводів фактично зводиться до неналежної оцінки доказів судом першої інстанції, неправильності встановлених ним обставин справи, а також неповноти судового розгляду, що згідно з вимогами статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження Суд установив, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2 КК ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджених під час судового розгляду й оціненими за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Зокрема, такі висновки суду підтверджуються:

- показаннями допитаних у судовому засіданні свідків: ОСОБА_3 - про обставини отримання ним інформації з обмеженим доступом від ОСОБА_1, ОСОБА_2 - про те, що будь-яких заявок на оформлення кредиту у ТОВ "Лайм-Фінанс", ТОВ "Інфінанс" у мережі інтернет він не оформлював, при цьому своїх офіційних документів він нікому не передавав; ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 - про те, що із ОСОБА_1 вони не знайомі та дозволу на розповсюдження своїх копій особистих офіційних документів йому не надавали; експерта Зелінського Ю. В. - про те, що доступ до файлообмінника, на якому містилися копії документів осіб, можна отримати лише за допомогою пароля;

- фактичними даними, що містяться у протоколах обшуку від 18 липня 2017 року, огляду предмета (ноутбука марки "Самсунг") від 25 липня 2017 року, огляду речей (пластикової банківської картки ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 ) від 2 жовтня 2017 року, огляду (сторінки "ІНФОРМАЦІЯ_9" соціальної мережі "Вконтакте") від 20 липня 2017 року, огляду (сторінки "ІНФОРМАЦІЯ_2" соціальної мережі "Вконтакте") від 26 липня 2017 року; копіями особистих документів осіб, які ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 ; даними, що містяться у висновку судової комп`ютерної-технічної експертизи від 21 вересня 2017 року № 1450-к, виписці ПАТ КБ "ПриватБанк" за банківською карткою № НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1 ; відповідями ТОВ "Лайм-Фінанс" від 18 вересня 2017 року, ТОВ "Інфінанс" від 25 вересня 2017 року на запити органу досудового розслідування та іншими дослідженими письмовими доказами, зміст яких детально відображено у вироку.

Всупереч доводам захисника у скарзі, не залишились без належної оцінки і відповіді ТОВ "Лайм-Фінанс" від 18 вересня 2017 року, ТОВ "Інфінанс" від 25 вересня 2017 року, які були надані на запит органу досудового розслідування, якіі суд визнав достовірними та належними доказами у провадженні, навівши у вироку відповідні мотиви.

Отже, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 .

Докази, на яких ґрунтується обвинувачення засудженого, було отримано у визначеному КПК (4651-17) порядку, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Переконливих доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 цього Кодексу, захисник Яремович О. І не навела.

Що стосується доводів захисника про відсутність у діях ОСОБА_1 ознак складу замаху на шахрайство у зв`язку з тим, що не встановлено потерпілої сторони у кримінальному провадженні, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК права й обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що законом визначено дві умови, за яких особа набуває процесуального статусу потерпілого, а саме у разі: 1) подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або 2) заяви про залучення її до провадження як потерпілого. У випадку відсутності вільного волевиявлення особи для набуття статуту потерпілого слідчий, прокурор можуть визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою, і лише за відсутності такої згоди в разі необхідності вона може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Як убачається з наявних у матеріалах кримінального провадження листів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 2 жовтня 2017 року, адресованих ТОВ "Лайм-Фінанс" та ТОВ "Інфінанс", представникам зазначених товариств було повідомлено про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017260000000492 щодо ОСОБА_1 та роз`яснено їм право звернутися до уповноваженого органу із заявами про залучення їх як потерпілих у кримінальному провадженні (т. 3, а. к. п. 241-244).

З огляду на те, що представники вказаних товариств не надали слідчому згоди на залучення їх до провадження як потерпілих та не подали відповідної заяви, що, на думку Верховного Суду, вказує на відсутність законних підстав про визнання ТОВ "Лайм-Фінанс" та ТОВ "Інфінанс" потерпілими у цьому провадженні.

Крім того, ненабуття зазначеними суб`єктами господарювання статусу потерпілих у кримінальному провадженні є елементом реалізації їх суб`єктивних прав та в жодному разі не може свідчити про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину чи відсутність шкоди охоронюваним правам та інтересам, а тому доводи захисника, викладені у касаційній скарзі про протилежне є неспроможними.

Також необґрунтованими є й аргументи захисника про те, що засуджений не мав прямого умислу на заволодіння кредитними коштами ТОВ "Лайм-Фінанс" та ТОВ "Інфінанс", обґрунтовані тим, що у заявці при оформлення кредиту він зазначив себе як поручителя.

Відповідно до встановлених судами фактичних обставин ОСОБА_1, використовуючи комп`ютерну мережу Інтернет, подав онлайн-заявки на отримання кредиту до ТОВ "Лайм-Фінанс" та ТОВ "Інфінанс" від імені ОСОБА_2, вказавши його персональні дані, ввівши в оману таким чином представників зазначеного товариства. Під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітники цих товариств з`ясували у ОСОБА_2, що він не подавав такої заявки, а тому відмовили у видачі кредиту.

При цьому відповідно до інформації, наданої ТОВ "Інфінанс", у заявках на отримання кредитів ОСОБА_1 зазначив себе не як поручителя, а як особу, яка може підтвердити особу заявника та його платоспроможність (т. 3, а. к. п. 124-125).

Таким чином, установлені судом обставини та вищезазначені досліджені докази свідчать про наявність у ОСОБА_1 прямого умислу на заволодіння кредитними коштами зазначених товариств шляхом обману, однак злочину не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_1, що повністю відповідає суб`єктивній стороні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК .

Не можуть вважатися слушними і доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 361-1 КК, характеризується: а) діями у вигляді несанкціонованого збуту або 2) розповсюдженням інформації з обмеженим доступом, яка створена й охороняється відповідно до чинного законодавства. При цьому обов`язковою умовою є зберігання такої інформації в електронно-обчислювальних машинах, автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації.

Під несанкціонованим збутом інформації з обмеженим доступом слід розуміти оплатну чи безоплатну передачу хоча б одній особі, яка не має доступу до цієї інформації, а розповсюдженням - розміщення в АС чи комп`ютерній мережі з наданням вільного доступу до неї або інші дії, які створюють можливість вільного доступу до неї невизначеного кола осіб.

Збут і розповсюдження інформації утворюють склад злочину за умови, що вони відбуваються несанкціоновано, тобто з порушенням законодавства, яке регулює питання обігу інформації з обмеженим доступом.

Указаний злочин є злочином із формальним складом і тому вважається закінченим з моменту вчинення суспільно небезпечних дій, зазначених у законі.

Перевіряючи вказані доводи захисника, суди першої та апеляційної інстанції правильно встановили, що за змістом ч. 2 ст. 32 Конституції України, ч. 2 ст. 11, ч. 1 ст. 21 Закону України "Інформацію", ст. 2, ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист персональних даних" відомості про осіб, які містилися в їх особистих документах (паспортах, РНОКПП, військових квитках), які ОСОБА_1 збув ОСОБА_3, є інформацією з обмеженим доступом, створеною та захищеною відповідно до чинного законодавства, оскільки вона не могла бути поширена без згоди її власника.

Твердження захисника про те, що інформація з обмеженим доступом перебувала у вільному доступі в мережі Інтернет також не заслуговують на увагу, оскільки жодних доказів на підтвердження вказаних доводів сторона захисту Суду не надала, а також в касаційній скарзі належних обґрунтувань не навела.

Таким чином, за встановлених судами фактичних обставин справи діяння обґрунтовано отримало юридичну правову оцінку за ч. 1 ст. 361-2 КК.

Апеляційний суд, у межах, встановлених ст. 404 КПК і у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника, ретельно перевірив наведені у ній доводи, які є майже аналогічними доводам у касаційній скарзі, і визнав їх у частині необґрунтованого засудження останнього за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361- 2 КК (2341-14) безпідставними, навівши належні й докладні мотиви на обґрунтування своїх висновків, а в частині неправильної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 361-2 КК (за епізодами несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом ОСОБА_3 від 18-го, 22 червня, 2, 11, 18 липня 2017 року) за кваліфікуючою ознакою "вчинення злочину повторно" - обґрунтованими.

Зокрема, за результатами перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд умотивовано встановив, що ОСОБА_1 намагався збути ОСОБА_3 одразу 419 комплектів копій документів, що становлять конфіденційну інформацію громадян, однак останній запропонував придбати ці документи частинами, про що свідчать скриншоти Інтернет-сторінок переписки ОСОБА_1 та ОСОБА_3, а також показання ОСОБА_3, який підтвердив про домовленість придбання скан-копій документів частинами.

За вказаних обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 містяться ознаки саме продовжуваного злочину, який складається з декількох тотожних дій, об`єднаних єдиним злочинним умислом - збути 419 копій документів ОСОБА_3, що виключає кваліфікуючу ознаку "повторність" за ч. 2 ст. 361-2 КК, а тому прийняв рішення про зміну вироку місцевого суду шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 361-2 КК на ч. 1 ст. 361-2 КК (за епізодами несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом ОСОБА_3 від 18-го, 22 червня, 2, 11, 18 липня 2017 року).