709/1951/16-к Про умисне вбивство жінки, скоєне за попередньою змовою двома особами з корисливих мотивів та з мотивів заволодіння її майном, а також заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілих (розбій), скоєні за попередньою змовою групою осіб - 19.07.2022 Прийняття

ОСОБА_2 засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 у строк відбутого покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.06.2016 по день набрання вироком законної сили;

ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеністю його вчинення ним. Засуджено ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 23.07.2015 і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 у строк відбутого покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.06.2016 по день набрання вироком законної сили.

2. Оскарженим вироком Черкаського апеляційного суду від 01 липня 2021 року вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасовано через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4

ст. 187 КК України, та призначено їм покарання:

ОСОБА_2 - за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк

14 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_1 - за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 23.07.2015 і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2020 залишено без змін.

3. Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_2 спільно та разом із

ОСОБА_1 біля 05:00 ІНФОРМАЦІЯ_3 з умислом на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло, проникли на земельну ділянку, прилеглу до території домоволодіння потерпілої ОСОБА_3, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, та спостерігали за діями потерпілої до 19:00. В указаний час ОСОБА_3 вийшла з будинку і обвинувачений ОСОБА_2, перестрибнувши через паркан, потрапив на територію домоволодіння потерпілої, де шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до будинку, а ОСОБА_1 залишився на вулиці. Коли потерпіла ОСОБА_3 повернулась до будинку, вона зачинила за собою вхідні двері на замок і, виявивши ОСОБА_2, почала просити, щоб він її не вбивав. У свою чергу ОСОБА_2 поклав потерпілу на підлогу та відчинив вікно в кімнаті, забезпечивши проникнення до будинку ОСОБА_1 . З метою завершення злочинного корисливого умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, діючи спільно і умисно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 напали на потерпілу ОСОБА_3, застосувавши до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я. Зокрема, діючи спільно та умисно ОСОБА_2, взявши шматок ганчірки в будинку потерпілої, почав закривати їй рота, а пальцями руки закрив також і носа, щоб остання не змогла дихати. В цей час ОСОБА_1, підтримуючи спільний злочинний умисел, тримав руку ОСОБА_3, щоб вона не змогла чинити опір.

Пересвідчившись у тому, що ОСОБА_3 померла від їх умисних дій, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перенесли її тіло до іншої кімнати та поклали на ліжко, інсценуючи природну смерть потерпілої. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи майном потерпілої

ОСОБА_3, а саме: коштами у розмірі 1 000,00 грн, побутовою технікою та іншими речами, а також продуктами харчування, а всього майном на загальну суму 1 342, 27 грн, після чого зникли з місця вчинення злочинів, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

4. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2, посилаючись на неповноту судового слідства, упередженість суду та невідповідність його висновків фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та надмірну суворість призначеного йому покарання, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що усупереч вимогам ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні у складі колегії суддів апеляційного суду, яка ухвалила оскаржений вирок, брали участь судді Биба Ю.В. та Ятченко М.О., які раніше вже брали участь в постановленні ухвали від 20 березня 2019 року у цьому ж кримінальному провадженні. Крім цього посилається на те, що при обранні йому апеляційним судом міри покарання не було враховано обставин, які його пом`якшують, а саме: даних про його особу, незадовільний стан його здоров`я через хворобу на гепатит, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та щире каяття. Також ОСОБА_2 наводить доводи щодо необґрунтованого засудження та неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 у частині його співучасті в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_3 разом із ним. Вказує на застосування до них незаконних методів досудового розслідування з боку працівників правоохоронних органів, внаслідок чого вони обмовили себе у вчиненні інкримінованих злочинів під час проведення слідчих експериментів за їх участю, які проведено у домоволодінні потерпілої без надання дозволу ухвалою слідчого судді, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 240 КПК України, та необґрунтовано покладено апеляційним судом в основу вироку.

5. У касаційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_2 захисник Головня С.Д. наводить аналогічні доводи щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. Також вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 07 червня 2016 року зі стенограмою та відеозаписом в будинку потерпілої внаслідок проведення його без згоди володільця житла та відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на його проведення. Як наслідок вважає недопустимими доказами дані, які містяться у висновках двох судово-медичних експертиз, на вирішення яких ставилися питання, пов`язані зі слідчими експериментами. Вказує на відсутність ефективного офіційного розслідування скарг ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо здійснення на них фізичного та психологічного тиску під час досудового слідства, внаслідок якого у ході слідчого експерименту вони обмовили себе у вчиненні злочинів. Таким чином, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

6. У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та в його інтересах захисник Данилевський М.О. висловлюють таке саме прохання та наводять аналогічні за змістом аргументи.

Позиції учасників судового провадження

7. Засуджений ОСОБА_1 та захисники підтримали касаційні скарги.

8. Прокурор вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

9. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

10. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

11. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

12. Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень попередніх інстанцій з цих підстав.

13. Натомість зазначені обставини були предметом ретельної перевірки під час провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника Головні С.Д., доводи яких аналогічні доводам у їхніх касаційних скаргах. Повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, залишивши апеляційні скарги без задоволення, та водночас частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, докладно мотивувавши своє рішення в ухвалі, зміст якої відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

14. Так, обвинувачений ОСОБА_2, будучи допитаним в судах першої та апеляційної інстанцій, не заперечував, що смерть потерпілої ОСОБА_3 настала внаслідок його дій, хоча й наполягав, що вчинив злочин один, а його брат ОСОБА_1, якому він зателефонував після цього, лише допоміг йому перенести тіло потерпілої в іншу кімнату і покласти на ліжко, а потім вивезти з її будинку викрадені речі. Такої ж версії під час допиту в судах притримувався і сам ОСОБА_1 .

15. Проте під час слідчих експериментів за їх участю кожен з обвинувачених розповів і показав на місці обставини спільного вчинення ними розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_3 та її умисного вбивства. Зокрема, повідомили, як перестрибнули через огорожу і до вечора ховалися у кущах, чекаючи влучного моменту, щоб потрапити до будинку ОСОБА_3, а коли потерпіла вийшла з будинку, ОСОБА_2 заскочив усередину і заховався, а

ОСОБА_1 не встиг. Пізніше останній потрапив до будинку через вікно, відчинене ОСОБА_2, та на його прохання близько 10 хв тримав її за руку, коли той душив її, а потім вони разом перенесли потерпілу на ліжко, при цьому

ОСОБА_2 тримав її за ноги, а ОСОБА_1 за плечі. Перед цим ОСОБА_1 віддав ОСОБА_2 гроші, які узяв у вказаному потерпілою місці, а після її вбивства вони вивезли з будинку належні їй речі.

16. Механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_3, відтворений під час слідчих експериментів ОСОБА_2 і ОСОБА_1, узгоджується з даними висновку експерта від 04.06.2016 № 05-8-02\143 та даними висновків додаткових судово-медичних експертиз від 26.08.2016 № 05-8-01\296 та

№ 05-8-01\295 про те, що на тілі потерпілої виявлено більше ніж 30 місць прикладення сили, причиною її смерті є механічна асфіксія від закриття рота і носа, а виявлені у неї тілесні ушкодження у виді синців на тильній стороні обох кистей, що виникли незадовго до настання смерті останньої, можуть бути наслідком боротьби чи самооборони і свідчать про те, що потерпілу тримали за обидві руки, на що вказували під час слідчих експериментів ОСОБА_1 і

ОСОБА_2 . Тілесні ушкодження у виді крововиливів на губах, синців та саден навколо рота та на носі, крововилив у міжреберні м`язи ліворуч, синці правого передпліччя могли виникнути при обставинах, зазначених у відеозаписах проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

17. Відхиляючи твердження сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 07.06.2016 з доданими до них стенограмами та відеозаписами, апеляційний суд обґрунтовано послався на те, що зазначені слідчі дії з підозрюваними ОСОБА_1 і ОСОБА_2 проведено в присутності їх захисників Данилевського М.О. і Русяка І.Р. та за участю понятих. До початку слідчої дії підозрюваним роз`яснено їхні права, у тому числі щодо участі в слідчій дії за їх волею та вільним волевиявленням з використанням права мовчати і не свідчити проти себе. При перегляді відеозаписів, на яких зафіксовано перебіг слідчих експериментів, встановлено, що кожен з підозрюваних детально розповідав та показував на місці обставини вчинення кримінальних правопорушень вільно і спокійно.

18. Жодних даних про те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 заявляли про застосування до них недозволених методів ведення слідства під час проведення слідчих експериментів, матеріали кримінального провадження не містять. Постановою слідчого ДСВ СУ ТУ ДБР в м. Києві Стеценко Д.В. від 10.09.2020 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020250000000110 від 06.07.2020, закрито у зв`язку з відсутністю у діях службових осіб Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Від моменту затримання 04.06.2016 до проведення слідчих експериментів за їх участю 07.06.2016 ОСОБА_1 і ОСОБА_2 мали достатньо часу для того, щоб скористатися фаховою правничою допомогою та визначитись з позицією захисту, маючи реальну можливість реалізувати своє право на захист. До того ж, захисник Данилевський М.О., який був присутній під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_1, здійснював захист його інтересів і під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій та подав касаційну скаргу на вирок апеляційного суду. За таких обставин колегія суддів апеляційного суду цілком підставно визнала необґрунтованими посилання

ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на застосування стосовно них недозволених методів слідства, внаслідок чого вони обмовили себе під час слідчого експерименту.

19. Встановивши, що протоколи слідчих експериментів від 07.06.2016 за участю ОСОБА_1 і ОСОБА_2 відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, апеляційний суд обґрунтовано поклав їх в основу судового рішення. При цьому апеляційним судом враховано практику ЄСПЛ, який не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчої (розшукової) дії як доказу, оскільки це питання перебуває в площині регулювання національного законодавства, за умови застосування передбачених ним гарантій, що мають відповідати Конвенції (права на справедливий суд, на захист, на мовчання і права не свідчити проти себе тощо).

20. Також апеляційний суд правильно зважив на правову позицію Верховного Суду щодо надання оцінки протоколу слідчого експерименту як доказу, відповідно до якої отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час цієї слідчої дії, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2

ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом. Відтак ці відомості не слід ототожнювати з показаннями підозрюваного, обвинуваченого, які з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України можуть мати доказове значення в суді лише якщо суд безпосередньо сприймав їх під час судового засідання або їх отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

21. Крім цього, колегія суддів касаційного суду, як і апеляційний суд, не вбачає порушення вимог кримінального процесуального закону через проведення слідчих експериментів у домоволодінні потерпілої ОСОБА_3 за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, оскільки на момент проведення цих слідчих дій у зазначеному домоволодінні, єдиним власником якого була загибла потерпіла, яка мешкала там одна, ніхто не проживав, родичі ОСОБА_3 живуть у Канаді і після її смерті не приїхали, дозвіл на проникнення до будинку після надходження від сусідів інформації про те, що вона не відповідає на телефонні дзвінки, а двері і вікна в її будинку зачинені, надав голова села ОСОБА_4, якого було залучено під час досудового розслідування як потерпілого, оскільки похованням ОСОБА_3 займалася сільська рада. До того ж, як слушно наголосив апеляційний суд, проведення слідчих експериментів у домоволодінні загиблої ОСОБА_3 не призвело до порушення прав і законних інтересів як обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, так і правонаступників самої потерпілої.

22. Обираючи вид і міру покарання кожному з обвинувачених, апеляційний суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК України урахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, особу кожного з них та конкретні обставини справи, у тому числі й ті, на які вони та їх захисники посилаються у своїх касаційних скаргах, та призначив кожному покарання, яке колегія суддів касаційного суду щодо кожного з них вважає таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому апеляційний суд, зокрема, зважив на другорядну роль ОСОБА_1, відсутність обставин, які б пом`якшували йому покарання, та наявність обставин, які його обтяжують, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Останнє також визнано обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 . Водночас апеляційний суд врахував наявність у ОСОБА_2 двох неповнолітніх дітей як обставину, яка пом`якшує йому покарання. З приводу перебування на його утриманні хворої матері, то відповідних доказів на користь зазначеної обставини суду не було надано, а щодо захворювання ОСОБА_2 на гепатит "С", то зазначена обставина не вказує на те, що за станом здоров`я він не може утримуватися під вартою та відбувати покарання у виді позбавлення волі. Відтак колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_2 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за вчинений ним злочин, оскільки таких кількох (не менше двох) обставин, які би пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, у кримінальному провадженні не встановлено.

23. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни оскарженого вироку апеляційного суду в цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.

24. З приводу посилання в касаційних скаргах на порушення приписів ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі суддів у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, то вони є безпідставними, оскільки з огляду на вимоги частини третьої зазначеної статті участь суддів апеляційного суду у складі колегії, якою було скасовано попередній вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_2 і ОСОБА_1, не перешкоджає розгляду ними апеляційних скарг на вирок, ухвалений за результатами нового судового розгляду, якщо ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за їх участю, не скасована.