215/4205/16-к Про таємне викраденя чужого майна та незаконне заволодіння транспортним засобом, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 10.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника Луніна Н.П. в інтересах засудженого ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040760001540, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Саксагань П`ятихатського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Каменка Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року засуджено:

- ОСОБА_1 : за ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна;

- ОСОБА_3 : за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- ОСОБА_2 : за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, діючи за попередньою змовою, 16 травня 2017 року близько 00:00 год, поряд із будинком № 9 на вул. Маршака в м. Кривому Розі незаконно заволоділи належним ОСОБА_4 транспортним засобом ВАЗ 21053 (д.н.з. НОМЕР_1 ), який надалі залишили в лісосмузі, розташованій поблизу будинку № 14 на вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі. Такими діями потерпілому було заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 31 245,51 грн.

Крім того, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 16 травня 2016 року близько 01:30 год, на паркувальному майданчику біля будинку № 65 на вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі повторно заволоділи майном ОСОБА_5, яке перебувало у транспортному засобі ВАЗ 21053 (д.н.з. НОМЕР_2 ), чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 474,20 грн.

Крім того, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у цей же день приблизно о 01:50 год, поряд із будинком АДРЕСА_3 65 АДРЕСА_4 вул. АДРЕСА_5 Головка в м. Кривому Розі повторно заволоділи майном ОСОБА_6, яке перебувало у транспортному засобі ВАЗ 21063 (д.н.з. НОМЕР_3 ), чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1991,73 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 16 травня 2016 року близько 01.55 год., поблизу будинку № 65 на вул. Адмірала Головка в м. Кривому Розі повторно незаконно заволоділи належним ОСОБА_7 транспортним засобом ВАЗ 21011 (д.н.з. НОМЕР_4 ), який надалі залишили в лісосмузі розташованій поблизу будинку № 14 на вул. Адм. Головко в м. Кривому Розі. Такими діями потерпілому було заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 15 126,79 грн.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 13 березня 2017 року змінив вирок суду першої інстанції, призначив ОСОБА_2 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; ОСОБА_1 призначив покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; ОСОБА_3 суд призначив покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки й поклав на них обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Касаційний кримінальний суду Верховного Суду постановою скасував ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатами нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційний суд за вироком від 18 грудня 2018 року залишив без задоволення апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 і задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання і призначив йому покарання за:

- за ч. 2 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань суд визначив ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції порушив положення статей 370, 407, 418, 420 КПК, оскільки апеляційний суд, приймаючи одночасно рішення про погіршення становища ОСОБА_2, повинен був ухвалити щодо нього вирок, а рішення, яким залишив без задоволення апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_3, викласти у формі ухвали, чим погіршив становище останніх.

Захисник Лунін Н.П. в інтересах засудженого ОСОБА_1 в поданій ним касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає вирок апеляційного суду в частині відмови в застосуванні щодо ОСОБА_1 положень статей 69, 75 КК необґрунтованим, ухваленим не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК. Вказує на невідповідність вироку суду апеляційної інстанції вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги ОСОБА_1 . Також захисник зазначає, що апеляційний суд повною мірою не оцінив та не врахував усіх характеризуючих даних про особу засудженого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 вказує на незаконність вироку апеляційного суду і на необхідність його зміни у зв`язку із суворістю призначеного покарання, просить змінити цей вирок у частині призначеного йому покарання й застосувати щодо нього вимоги статей 75, 76 КК. Зазначає, що апеляційний суд повною мірою не врахував характеризуючих даних про його особу, наявність яких свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду в частині призначеного йому покарання та застосування щодо нього вимог статей 75, 76 КК. На обґрунтування такого прохання наводить підстави та доводи, які є аналогічні доводам у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_2

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, а проти задоволення касаційних скарг захисника та засуджених заперечувала.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Винуватість ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК, а ОСОБА_3 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК в касаційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_2 покарання, апеляційний суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (середньої тяжкості та тяжкі), дані про особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_2, суд визнав щире каяття і визнання вини, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановив.

Урахувавши вказані обставини в сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 за сукупністю злочинів остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна, тобто ближче до мінімального строку згідно із санкцією ч. 2 ст. 289 КК.

Отже, призначене ОСОБА_2 покарання відповідає принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого, а доводи засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, колегія суддів вважає непереконливими.

Вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_2 винуватим та призначення йому покарання відповідає вимогам статей 374, 420 КПК.

Доводи у касаційній скарзі засудженого про можливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК є безпідставними, оскільки положення ст. 75 КК можуть бути застосовані, у тому числі, у випадку засудження особи до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Твердження засудженого про можливість застосувати при призначенні йому остаточного покарання принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та в результаті зменшити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, є необґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен ураховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять до сукупності, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.

На підставі викладеного оскільки ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, тобто за однакові за видом і розміром покарання, то вони поглиненню не підлягають.

Крім того, доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 407, 418, 420 КПК є слушними.

Положення пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК передбачає право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Вищезазначених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з погіршенням становища лише обвинуваченого ОСОБА_2 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку; також подали апеляційні скарги обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_3, в яких вони просили пом`якшити призначене їм покарання, про що наводили відповідні мотиви.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_2, апеляційний суд постановив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення про призначення ОСОБА_2 більш суворого виду покарання та залишення апеляційних скарг обвинувачених без задоволення, хоча повинен був постановити рішення про залишення вказаних апеляційних скарг останніх у формі ухвали.

За наведених обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню та скасуванню вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_3 на підставі ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3, перевірити обґрунтованість доводів, викладених в їхніх апеляційних скаргах, які є аналогічними доводам у касаційних скаргах останніх, та постановити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Крім того, як убачається з матеріалів провадження та судових рішень, до набрання вироком законної сили місцевий суд ОСОБА_1 та ОСОБА_3 запобіжного заходу не обирав.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 - 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду, враховуючи тяжкість вчинених ними злочинів, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.