167/1442/17 Про надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за скоєння службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища - 04.07.2019 Прийняття

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Федоренка Р.В. на ухвалу Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 21 травня 2018 року ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України.

Прийнято рішення щодо речових доказів та визначено процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення в тому, що він надав службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

Згідно наказу № 87 к від 10.11.2016 року ОСОБА_1 працює на посаді головного лісничого ДП СЛАП "Рожищеагроліс". Відповідно до ст. 2 ч. 1 Закону України "Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів" та "Положення про державну лісову охорону", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 976 від 16.09.2009 року (976-2009-п) , є працівником правоохоронного органу, який повинен суворо дотримуватися вимог Конституції України (254к/96-ВР) та норм чинного законодавства.

Відповідно до посадової інструкції Головного лісничого ДП СЛАП "Рожищеагроліс" у своїй діяльності головний лісничий керується Наказами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, положеннями та інструкціями затвердженими вищестоящими організаціями наказами директора лісгоспу та даною посадовою інструкцією.

Так, 22 серпня 2017 року начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_2, будучи відповідно до примітки ст. 368 КК України особою, яка займає відповідальне становище, отримавши оперативну інформацію про здійснення крадіжки лісу біля с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області відповідно до вимог ст. 7 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" невідкладно у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вжив оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, шляхом оперативного виїзду на місце події разом із о/у УЗЕ у Волинській області ЖЗЕ НП України ОСОБА_3

В цей же день ОСОБА_2 із ОСОБА_3, перебуваючи поблизу с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області близько 16 год. 15 хв., рухаючись автодорогою сполученням м. Рожище - с. Яблунівка, виявили автомобіль ЗІЛ -131 д.н.з. НОМЕР_1, який виїжджав з лісу в сторону с. Яблунівка, Рожищенського району Волинської області, за яким слідував автомобіль "Лісової охорони" марки "Renaut Duster" д.н.з. НОМЕР_2 .

У подальшому вказані транспортні засоби здійснили зупинку, після чого начальник відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_2 разом із о/у УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_3, з метою здійснення профілактики вчинення правопорушень та перевірки оперативної інформації проведено огляд лісодеревини, що знаходилась на автомобілі ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_1 . В ході огляду лісодеревини, яка перебувала на автомобілі ЗІЛ-131 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_2 було виявлено відсутність маркування щодо визначення її походження та товаросупровідних документів.

З метою з`ясування походження деревини та наявності на неї відповідних документів на місце події приїхав головний лісничий ДП СЛАП "Рожищеагроліс" ОСОБА_1, який знаючи, що вказану лісогосподарську деревину можуть вилучити працівники поліції для подальшого з`ясування законності її походження, з метою уникнення вказаної події, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природних ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень, щоб останній в силу займаної посади та своїх службових обов`язків не вжив заходів щодо вилучення лісогосппродукції на автомобілі ЗІЛ-131д.н.з. НОМЕР_1, загальною кубомасою 5 м. куб.

ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, умисно, того ж дня, перебуваючи на автозаправній станції "Аветра", що в с. Копачівка, Рожищенського району Волинської області, з метою не бути викритим у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, близько 19 год. 35 хв. в автомобілі ВАЗ "Нива" передав інженеру ОЗЛ ДП СЛАП "Рожищеагроліс" ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 4000 гривень, якому надав вказівку про необхідність подальшої передачі цих грошових коштів в якості неправомірної вигоди ОСОБА_2 .

На виконання вказівки ОСОБА_1 інженер ОЗЛ ДП СЛАП "Рожищеагроліс" ОСОБА_5, перебуваючи на заправній станції "Аветра", що в с. Копачівка, Рожищенського району Волинської області, 22 серпня 2017 року близько 19 год. 37 хв., передав в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 4000 гривень начальнику відділу протидії злочинів у ПЕК, сфері природніх ресурсів та екології УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України ОСОБА_2 .

В подальшому, після вчинення злочину, ОСОБА_1 був затриманий працівниками УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України та працівниками Маневицької місцевої прокуратури, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено під час огляду місця події.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора Польового С.В. залишено без задоволення, а вказаний вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України. На думку прокурора, апеляційним судом в порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України безпідставно та без належних мотивів, відхилено клопотання прокурора про проведення безпосереднього дослідження доказів, які підтверджують винуватість обвинуваченого, та які судом першої інстанції оцінені однобічно та упереджено. Вважає, що у діях ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України, що підтверджується сукупністю зібраних органом досудового розслідування доказів, які є в матеріалах кримінального провадження, проте які апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 23, 94 КПК України безпосередньо не дослідив.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Фідря О.О. вказують на безпідставність її доводів та просять залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України, за пред`явленим йому обвинувачення, подав апеляційну скаргу. При цьому, мотивуючи таку свою позицію, прокурор в апеляційній скарзі зазначив доводи, де вказував про те, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_1 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження і без належного з`ясування дійсних обставин події. В обґрунтування такої позиції зазначив, що викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими, одним з яких надана перевага над іншими без належного спростування.

Зокрема прокурор в апеляційній скарзі вказав на те, що судом першої інстанції безпідставно покладено в основу виправдувального вироку показання ОСОБА_1 щодо обставин події 22 серпня 2017 року та його непричетності до передачі грошових коштів ОСОБА_2 ОСОБА_5 як такі, що повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_5 ., ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . В апеляційній скарзі прокурор детально зазначив, яким чином, на думку обвинувачення, показання вказаних свідків в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підтверджують вину ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні, зокрема і обставину передачі грошових коштів ОСОБА_2 . ОСОБА_5 саме за вказівкою ОСОБА_1 Також, окрім іншого, прокурор в апеляційній скарзі посилається на відеоматеріал як доказ вини ОСОБА_1 .

За таких обставин прокурор в апеляційній скарзі просив допитати в апеляційному суді свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_2, а також дослідити відеоматеріали наявні у матеріалах кримінального провадження.

За обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі оскаржив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 за ст. 369 ч. 3 КК України, вказував на однобічність і неповноту розгляду справи судом першої інстанції і помилкову оцінку ним доказів, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ст. 22 ч. 6 КПК України апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою, та про необхідність іншої оцінки яких вона просить (заявляє клопотання) в апеляційній скарзі.

Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону, не задовольнив клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_2, а також не вирішив клопотання про дослідження в судовому засіданні відеоматеріалів наявних в матеріалах кримінального провадження, які, на думку прокурора, підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 з огляду на ст.ст. 22, 23, 94, 95 КПК України не дав.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції щодоОСОБА_1, залишивши його без зміни.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора щодо дій ОСОБА_1, в тому числі і щодо наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч. 3 КК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.