Постанова

Іменем України

04 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 759/19436/15-к

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/14/2018

Провадження № 51 - 1595 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Марчука О.П., Матієк Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Слободян О.М.,

прокурора Піх Ю.Г.,

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката Волошина Б.М.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100080010941 від 05 листопада

2015 року, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Чечельник Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за ст. 296 ч. 4 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Горбаня В.В. на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року

ОСОБА_1 засуджено за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 28 вересня 2015 року по 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1 104 гривні 84 копійки процесуальних витрат за проведення трасологічної експертизи та 1 107 гривень

96 копійок - судово-хімічної експертизи.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

27 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 25 хвилин ОСОБА_1 разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, прослідували на вулицю з приміщення кафе " Чайхона Базар " за адресою: м. Київ, пр . Леся Курбаса, 6-г та на майданчику між будівлями супермаркету "Велика Кишеня", розташованого за адресою: м. Київ, пр. Леся Курбаса, 6-д і фірмового магазину "Рошен", розташованого за адресою: м. Київ, пр. Леся Курбаса, 6-г, перебуваючи у громадському місці, діючи з хуліганських спонукань, спровокували конфлікт та бійку з військовослужбовцями, які повернулися із зони проведення антитерористичної операції і на території Святошинського району м. Києва святкували зустріч батальйонів.

При цьому особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, спочатку завдала ОСОБА_2 один удар ногою по тулубу, від чого той впав на асфальт. Коли ОСОБА_2 підвівся, то інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кулаком лівої руки завдала йому один удар в обличчя, а ОСОБА_1 в цей час кулаком правої руки завдав один удар в обличчя ОСОБА_3 .

Продовжуючи хуліганські дії, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, дістав два предмети, які схожі на пістолети, та почав здійснювати постріли в напрямку ніг військовослужбовців. У свою чергу ОСОБА_1 та інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, побачивши дії особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та усвідомлюючи, що застосування останнім зазначених предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, сприяє досягненню єдиної злочинної мети, позбавляючи військовослужбовців можливості чинити активний опір, скористались цим та наблизились до останніх. У цей час особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кулаком правої руки та правою ногою завдав два удари по тулубу ОСОБА_2, від чого той впав на асфальт. У свою чергу особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, утримуючи в руках предмети, які схожі на пістолети, правою ногою завдав удару по тулубу ОСОБА_4 та здійснив постріл у напрямку ОСОБА_5 . Одночасно з цим ОСОБА_1 та інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, руками та ногами завдавали ударів по тулубу ОСОБА_2

Завдавши таким чином легкі тілесні ушкодження ОСОБА_2, ОСОБА_4 та

ОСОБА_5, ОСОБА_1 та особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, одна з яких продовжувала здійснювати постріли з предметів, схожих на пістолети, у напрямку військовослужбовців, з місця вчинення злочину втекли.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Ружанського Л.В., прокурора у кримінальному провадженні Паламарчук Я.А. та представника потерпілих - адвоката Безпалого Т.Г. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо

ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 296 ч. 2 КК України, а не за ст. 296 ч. 4 КК України. Вважає, що дії ОСОБА_1 з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, були узгодженими як під час бійки, так і під час здійснення пострілів, що підтверджується показаннями потерпілих та іншими доказами, а тому вважає висновки судів про відсутність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, неправильними. Указує на те, що суд у порушення ст. 94 КПК України фактично не надав оцінки відеозапису з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", яке спростовує твердження ОСОБА_1 про те, що він не знав про наявність в особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, пістолету. Покарання, призначене ОСОБА_1 вважає м`яким, оскільки суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, таке покарання не може досягти мети покарання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки всім конкретним доводам апеляційної скарги прокурора, у тому числі про неправильну оцінку судом першої інстанції показань потерпілих та переглянутих відеозаписів камер спостереження. Крім того, указує на допущену апеляційним судом суперечність, який в ухвалі серед допустимих доказів зазначає відеозапис з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", разом з тим відмовляє у дослідженні цього доказу за клопотанням прокурора в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України як такого, що не було викрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити частково, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора і просив її залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

У апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні Паламарчук Я.А. та представник потерпілих Турчина О.В. та ОСОБА_4 - адвокат Безпалий Т.Г. просили скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим за ст. 296 ч. 4 КК України та призначити йому відповідне покарання. Серед інших доводів указували на неповноту судового розгляду, а саме неврахування судом першої інстанції відеозапису з камер спостереження, на яких зафіксовано вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, що привело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 296 ч. 2 КК України, а не за

ст. 296 ч. 4 КК України.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, після застосування особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, предмета, який схожий на пістолет, ОСОБА_1 усвідомлював, що це сприяє досягненню єдиної злочинної мети, і продовжив завдавати ударів потерпілим. При цьому судом встановлено, що зазначений предмет, схожий на пістолет, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, застосовувала аж до залишення місця події.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що особисто ОСОБА_1 застосовував предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, або докази, що він дав згоду на застосування такого предмета, або докази, які б доводили факт сприяння ним у будь-якій формі на застосування такого предмету.

Саме з наявністю такої суперечності висновків прокурор та представник потерпілих пов`язували доводи щодо наявності в діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки хуліганства - його вчинення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки дослідженими доказами повно викрито вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України. Однак, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілих та не зазначив підстав, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Крім того, відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України (4651-17) , а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно зі

ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.

У апеляційній скарзі прокурор просив повторно допитати потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і дослідити письмові докази, у тому числі відеозапис з камер спостереження кафе "Чайхона Базар".

Як убачається із журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, у судовому засіданні 07 серпня 2018 року прокурор також просив повторно допитати свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . При цьому зазначав, що потерпілі і свідки допитані судом першої інстанції, однак цим показанням надано неправильну оцінку. Суд відмовив у задоволенні зазначеного клопотання в частині повторного потерпілих та свідків.

У судове засідання від 19 вересня 2018 року прокурор подав письмове клопотання в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України, у якому просив дослідити письмові докази, у тому числі відеозапис з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", а у судовому засіданні 23 жовтня 2018 року прокурор підтримав своє письмове клопотання.

Згідно з журналом судового засідання від 21 листопада 2018 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд дослідив письмові докази. Щодо відеозапису з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", то захисник Ружанський Л.В. суду повідомив, що йому були надані для ознайомлення скріншоти цього відеозапису.

У судовому засіданні від 12 грудня 2018 року апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження відеозапису з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", оскільки зазначений доказ не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд не вирішив питання про допустимість/недопустимість зазначеного доказу, а в ухвалі послався на відеозапис з камер спостереження кафе "Чайхона Базар" як на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_1 .

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук Т.В. Матієк