570/2224/16-к Про таємне викрадення чужого майна, скоєне повторно, діючи із корисливих мотивів, шляхом пошкодження віконного скла та металевих ґрат, і проникнення до приміщення кафе - 03.07.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Пилипів І. І. на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 червня 2018 року в кримінальному провадженні № 12016180480000113 по обвинуваченню

ОСОБА_1, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Обарів Рівненського району Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_2, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Ставки Рівненського району Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 лютого 2018 року:

- ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 5 років один місяць.

- ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції, яка діяла на момент затримання засудженого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 28 березня 2016 року включно та з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили зараховано ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання засудженого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 28 березня 2016 року.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 10 січня 2016 року, у період часу з 02 год. по 03 год., ОСОБА_1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи із корисливих мотивів, шляхом пошкодження віконного скла та металевих ґрат, проник до приміщення кафе " Обар ", що знаходиться в с. Обарів по вул. Кірова, буд. 6, Рівненського району Рівненської області та належить Шпанівському споживчому товариству, звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності на загальну суму 8301 гривень 50 копійок.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1, повторно, в ніч на 29 січня 2016 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів,шляхом пошкодження віконного скла та металевих ґрат, проникли до приміщення магазину " Насолода ", що в с. Обарів, по вул. І. Франка, 5 Рівненського району Рівненської області та належить Шпанівському споживчому товариству, звідки таємно викрали товарно-матеріальні цінності на загальну суму в 8853 грн. 38 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1, 23.06.2016 року у період часу з 22 год. по 23 год., перебуваючи на законних підставах в будинку ОСОБА_3, що знаходиться в АДРЕСА_3, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю у кухні господарів, які спали у іншій кімнаті будинку, таємно викрав телевізор "Bravis LED-22 D2000" вартістю 2725 грн. 30 коп., що належав ОСОБА_3, чим завдав останньому майнову шкоду у вказаному розмірі.

Також, ОСОБА_1 15 серпня 2016 року в період часу з 17 год. до 23 год. 59 хв., перебуваючи на законних підставах в приміщенні будинку ОСОБА_4, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з приміщення кухні вказаного будинку таємно викрав ноутбук Lenovo G580, який належить ОСОБА_4, чим завдав останньому майнову шкоду у розмірі 4550 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 26 червня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 змінено. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом частково складання покарання за вчинені злочини та покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_1, - вчинення повторних крадіжок у стані алкогольного сп`яніння. В решті вирок залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Пилипів І. І. порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .

Позиції учасників судового провадження

Захисник Пилипів І. І., який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав свою касаційну скаргу.

Прокурор заперечувала проти задоволення поданої касаційної скарги.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

У відповідності з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412- 414 КПК України.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України, Верховний Суд вважає їх обґрунтованими.

Так, виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

За таких обставин, період попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 21 червня 2017 року по 26 червня 2018 року включно має бути зарахований у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .

За нормами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Виходячи з того, що вироком суду першої інстанції було невірно зараховано у строк покарання ОСОБА_1 строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, то зміні підлягає на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України і вирок відносно ОСОБА_1 в частині, що стосується застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Разом з тим, вимоги касаційної скарги захисника щодо призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції є безпідставними, оскільки суд касаційної інстанції, входячи з положень як ст. 433 КПК України, так і вимог ст. 438 КПК України, має право сам усунути зазначені недоліки шляхом зміни судових рішень.

За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню.

З цих підставСуд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Пилипів І. І. задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 лютого 2018 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_1 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України - змінити.

Період попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 21 червня 2017 року по 26 червня 2018 року включно зарахувати у строк відбування ними покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .