760/3847/16-к Про умисне заволодіння чужим мобіьним телефоном шляхом обману (шахрайство) - 25.06.2019 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 червня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз - 11 лютого 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з вироком, 30 квітня 2015 року о 16.00 год,ОСОБА_1, знаходячись за адресою; просп. Повітрофлотський, 25 в місті Києві, заздалегідь створивши в потерпілої ОСОБА_2 хибне враження про здатність придбати в неї мобільний телефон марки "Apple iPhone 6, 64 GB", вартістю 18 900 грн, та добросовісність своїх намірів, зустрівся з потерпілою, яка будучи впевненою в дійсності його намірів, добровільно йому передала вищевказаний мобільний телефон, яким ОСОБА_1 заволодів шляхом обману, завдавши ОСОБА_2 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 21 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 змінив в частині призначення покарання. На підставі ст. 70 КК визначив ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2016 року та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та ухвалив вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Звільнив ОСОБА_1 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимог статей 404, 421 КПК вийшов за межі апеляційної скарги засудженого та за відсутності апеляційного приводу щодо застосування положень ст. 70 КК, погіршив становище обвинуваченого й усупереч вимогам ст. 420 КПК виклав своє рішення у формі ухвали замість постановлення свого вироку.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково і просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів провадження,вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вказаного рішення у зв`язку з суворістю призначеного покарання та зарахування йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення.

Змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції визначив ОСОБА_1 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2016 року, і злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та ухвалив вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом із тим, у силу ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Зважаючи на те, що прокурор, потерпілий чи його представник апеляційні скарги на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 не подавали, тому у цьому випадку суд апеляційної інстанції не вправі був призначити засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК, тим самим погіршувати його становище.

Зазначене свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги постановив ухвалу, якою посилив засудженому міру покарання, призначивши йому більш суворе покарання за сукупністю злочинів - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Втім, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК, таке рішення апеляційний суд міг прийняти тільки шляхом ухвалення нового вироку.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на те, що рішення апеляційного суду ухвалено з порушенням норм матеріального права та процесуального закону, оскаржувана ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам ст. 370 КПК.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Ураховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції - задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.