Постанова
іменем України
18 червня 2019 року
м. Київ
справа № 216/3511/17
провадження № 51-9469км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Григор`євої І.В., Крет Г.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Шевченко О.О.,
захисника Єлаєва Ю.Л. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Єлаєва Ю.Л. на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 серпня 2018 року в кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 310 КК - на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 263 КК - на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд Дніпропетровської області 7 серпня 2018 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу та ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 310 КК - на строк п`ять років; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 263 КК- на строк три роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. В решті вирок залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у період з квітня 2017 року до 27 червня 2017 року за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 незаконно посіяв і виростив 49 пагонів рослин конопель з метою подальшого використання для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, 17 серпня 2017 року приблизно о 13-ій год 00 хв ОСОБА_1, діючи повторно, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за ч. 1 ст. 309 КК, будучи обвинуваченим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, перебуваючи біля мосту поблизу вул. Старовокзальної м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, незаконно придбав у невстановленої слідством особи за 200 грн для особистого вживання без мети збуту медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 2,0544 г, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0698 г, який незаконно зберігав при собі для особистого вживання до його вилучення працівниками поліції в той же день о 15-ій год 10 хв у сквері "Комсомольський" поблизу будинку № 3 на вул. Мартіна Шимановського м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Також 18 серпня 2017 року приблизно о 11-ій год 00 хв ОСОБА_1, повторно, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за ч. 1 ст. 309 КК, будучи обвинуваченим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК, поблизу дитячого майданчику, розташованого неподалік будинку № 2 на вул. Чумацькій м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов на землі під деревом і привласнив знайдене, тобто незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 21,597 г, що в перерахунку на суху речовину становить 20,249 г, який незаконно зберігав при собі для особистого вживання до його вилучення працівниками поліції в той же день об 11-ій год 52 хв поблизу будинку № 2 на вул. Чумацькій м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Він же 2 січня 2018 рокубіля гаражів, розташованих поблизу вул. Свято-Миколаївської м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов та привласнив, тим самим придбав предмет, виготовлений саморобним способом за типом кастетів, що є холодною зброєю, який незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу до його вилучення працівниками поліції 3 січня 2018 року з 14-ої год 56 хв до 15 год 19 хв між будинками № 4 та № 6 на вул. Олександра Поля м . Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Єлаєв Ю.Л. просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та звільнити його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Указує на суворість призначеного ОСОБА_1 покарання. Вважає, що апеляційний суд не повною мірою врахував досудову доповідь органу пробації, в якій зазначалось про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання. На думку захисника, факт неодноразових судимостей його підзахисного не є перешкодою для застосування ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О.О. вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника Єлаєва Ю.Л., який просив касаційну скаргу задовольнити, та прокурора Шевченко О.О., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги захисника Єлаєва Ю.Л. про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості злочину та даним про особу засудженого внаслідок незастосування апеляційним судом положень ст. 75 КК є безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про скасування в частині призначеного покарання вироку місцевого суду в зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого та ухвалення нового вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, апеляційний суд, дотримуючись вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання в зв`язку з неправильним його звільненням від відбування покарання, та призначив йому покарання в межах санкцій статей, встановлених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК, без застосування ст. ст. 75, 76 КК.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно зі ст. 12 КК віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, характеризується за місцем проживання посередньо, перебуває під наглядом у лікаря-нарколога з березня 2014 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, не перебуває на обліку в лікаря-психіатра, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Крім того, правильним є врахування апеляційним судом при призначенні покарання без застосування положень ст. 75 КК висновку, викладеного в досудовій доповіді органу пробації, в якому зазначено, що беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, виправлення ОСОБА_1 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
А тому доводи касаційної скарги захисника Єлаєва Ю.Л. про те, що апеляційним судом не було враховано досудову доповідь органу пробації, в якій вказано, що виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому випадку, є необґрунтованими.
Водночас при призначенні покарання суд апеляційної інстанції зважив на конкретні обставини кримінального провадження: вчинення ОСОБА_1 злочинів в короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі; вчинення нових умисних кримінальних правопорушень вже в процесуальному статусі обвинуваченого в кримінальному провадженні.
За таких обставин висновок суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_1 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст. ст. 370 і 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Тому касаційну скаргу захисника Єлаєва Ю.Л. необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441- 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Єлаєва Ю.Л. - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:
В.В. Король І.В. Григор`єва Г.Р. Крет