750/2910/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне повторно шляхом вільного доступу до майна з корисливих мотивів - 13.06.2019 Прийняття

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - 11 травня 2017 року вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня

2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - строком на 2 роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України - строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 травня 2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - тримання під вартою-до набрання цим вироком законної сили залишено без зміни.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обраховувати з

28 березня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1

з 28 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 04 листопада

2016 року, 04, 06, 19, 21, 25, 26, 27, 29, 30 грудня 2016 року, 01, 03, 16, 25, 28 січня

2017 року, у середині та у кінці січня 2017 року, на початку та у середині лютого 2017 року, а також: 15, 16, 17, 18 лютого 2017 року, 27 березня 2017 року, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно потерпілих ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 ФОП ОСОБА_5, ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ТОВ "ДЦ Україна", ТОВ "РУШ", ТОВ "ЕКО", ФОП ОСОБА_8, ОСОБА_9, ТОВ "СВП ПЛЮС", ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ТОВ "АЛЛО", ТОВ "САВ-Дістрибьюшн", ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ТОВ "ПРОТОРІЯ", ФОП ОСОБА_14

Крім цього, 10, 15, 21 січня 2017 року, ОСОБА_1 за попередньою змовою з особою, що оголошена в розшук, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрали майно потерпілих СПД ОСОБА_7,ФОП ОСОБА_15 ТОВ "ВПК - сервіс".

Разом з цим, 25 січня, 07 березня 2017 року, ОСОБА_1, діючи повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти майно, належне ТОВ "Сільпо - Фуд" та ФОП ОСОБА_16, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця за обставин, що не залежали від його волі.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі засуджений порушує питання про призначення йому більш м`якого покарання ніж було визначено судом у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість.

Засуджений стверджує, що суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про його особу, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави для призначення більш м`якого покарання. При цьому вказує, що суд при призначенні йому покарання неправильно застосував положення статей ч. 4 ст. 70 КК України та із застосуванням вказаної норми визначив остаточне покарання яке перевищує максимальне покарання, встановлене санкцією статті, за якою його засуджено. Апеляційний суд, у порушення вимог ст. 370 КПК України, не дав належної оцінки таким порушенням та залишив вирок місцевого суду без зміни.

Також просить зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 28 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 13 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон №838-VIII (838-19) ).

Зазначає, що суд першої інстанції застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII (838-19) лише до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував йому у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив його права.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

У судовому засіданні засуджений підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі засудженого не оспорюються.

Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке йому призначено, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, з мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_1 суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, кількість та вартість викраденого засудженим майна те, що шкода завдана вчиненими злочинами засудженим не відшкодована, дані про особу винного, зокрема, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності, позитивну характеристику за місцем проживання, його вік, стан здоров`я, сімейний та майновий стан, досудову доповідь органу пробації. Також врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття і сприяння в розкритті злочинів. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. При цьому судом враховано конкретні обставини вчинення злочинів, характер та спосіб вчиненого, поведінку засудженого після скоєння злочинів.

В свою чергу апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою захисника належно проаналізував зміст його скарги у тому числі ретельно перевірив доводи про призначення покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст. 69 КК України та належним чином мотивував своє рішення про відсутність підстав для пом`якшення засудженому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України та залишив скаргу захисника без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_1 покарання з урахуванням ч. 2 ст. 15 за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 та в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог статті 70 КК України.

Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_1 покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, підстав для пом`якшення засудженому ОСОБА_1 покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні йому покарання, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого санкцією статті (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Проте, вказаних норм закону не було дотримано судом першої інстанції, а в подальшому не виправлено і судом апеляційної інстанції.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочини, за які засуджено ОСОБА_1 за оскаржуваним вироком від 31 січня 2018 року, вчинено ним до постановлення попереднього вироку від 11 травня 2017 року щодо нього, а тому призначення покарання за їх сукупністю відбувається за кількома вироками.

Проте суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів не правильно визначив правила призначення покарання засудженому відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно визначив ОСОБА_1 покарання, яке перевищує максимальне покарання, встановлене санкцією ч. 2

ст. 185 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає нормам чинного законодавства, на що не звернув належної уваги апеляційний суд. Тому доводи засудженого щодо неправильного застосовування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові

відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.

Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (2046-19) (далі - Закон №2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5

КК України не допускається.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України лише за період з 28 березня 2017 року по

20 червня 2017 року включно, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 13 серпня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) , оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку його попереднього ув`язнення є слушними.

У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Деснянського районного суду

м. Чернігова від 31 січня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку його попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 13 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, вимоги засудженого щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 28 березня 2017 року, є безпідставними, оскільки місцевим судом вже прийнято рішення про зарахування цього строку відповідно з 28 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а судом апеляційної інстанції таке рішення залишено без зміни, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення в частині застосування ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України - змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 - змінити в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 та

ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 травня 2017 року більш суворим, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 13 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.