756/13170/14 Про незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 06.06.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 11 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12014100070004506, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, зареєстрованого там само, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року засуджено:

ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк

7 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла;

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк

7 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ухвалено обчислювати з моменту затримання - 29 липня 2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 9 лютого 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу від 23 червня 2016 року ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 9 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 11 січня 2018 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 640,44 грн ухвалено відшкодувати за рахунок держави.

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 квітня 2015 року

ОСОБА_1 і ОСОБА_2 було визнано винуватими у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

ОСОБА_1 у невстановлених місці та час у невстановленої особи за невстановлених обставин за попередньою змовою з ОСОБА_2 з корисливих мотивів придбав із метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який доставив за місцем невстановленого таємного схову біля місця свого проживання на АДРЕСА_3 де незаконно його зберігав.

Згідно з досягнутою домовленістю на подальший збут наркотичних засобів

ОСОБА_1 повинен був координувати дії ОСОБА_2, а останній, отримавши гроші за збут наркотичної речовини, доставити її з таємного місця схову та передати ОСОБА_3, анкетні дані якого змінено у зв`язку із застосуванням до нього заходів безпеки (далі - ОСОБА_3 ). Крім цього, ОСОБА_2 повинен був сховати гроші, які він отримає за збут ОСОБА_3 наркотичної речовини, для того, щоб перешкодити правоохоронним органам зібрати докази їхньої причетності до вчинення цього злочину.

29 липня 2014 року о 08:30 ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з

ОСОБА_2 з корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу - канабісу, біля будинку АДРЕСА_1 зустрівся з ОСОБА_3, який, виконуючи вказівки ОСОБА_1, передав ОСОБА_2 260 грн, наданих йому працівниками міліції для документування дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичної речовини. У свою чергу ОСОБА_2, отримавши гроші, відійшов до невстановленого місця схову наркотичної речовини і, повернувшись, передав ОСОБА_3 та ОСОБА_1 по одному паперовому згортку з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Після цього ОСОБА_1 частину речовини, яку йому передав ОСОБА_2, відсипав собі, а решту в тому ж місці та в той же час передав ОСОБА_3, вчинивши таким чином її збут.

Одразу ж після збуту наркотичної речовини було оглянуто ОСОБА_3, в якого працівники міліції виявили і вилучили два паперових згортки з речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила відповідно 4,05 г та 5,78 г.

В цей же час працівники міліції затримали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 У ході проведеного огляду в сумці, яка була у ОСОБА_2, виявлено та вилучено частину грошей в сумі 20 грн які використовувалися для проведення оперативної закупівлі, та залишки речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,11 г. В ОСОБА_1 було вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,46 г.

Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі

п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. На думку прокурора, вину ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, доведено в повному обсязі судом першої інстанції, оскільки під час судового розгляду було досліджено всі докази сторони обвинувачення та визнано їх належними і допустимими, однак ці докази оцінено апеляційним судом всупереч вимогам

статей 86, 87, 94 КПК. Вказує, що суд апеляційної інстанції за наявності переконливих доказів, які прямо підтверджують винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, необґрунтовано визнав їх недопустимими, а деякі взагалі залишив поза увагою, у зв`язку із чим не надав належної оцінки усім доказам провадження, як кожному окремо, так і їх сукупності.

Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370

і 419 КПК. Суд не зазначив достатніх мотивів щодо визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та дійшов хибного висновку про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні ОСОБА_1, ОСОБА_2 та їх захисник - адвокат

Колбанцев В.В. заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін.

Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

За п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКкримінальне провадження закривається, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не порушив.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню,

доки її вини не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом,

і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, виходячи із засад

їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не дотримався положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими та неналежними.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було визнано винними в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме даними, які здобуто в результаті проведення оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 шляхом проведення щодо них негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про те, що зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інкримінованому їм злочині через недопустимість та неналежність ряду доказів.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні

є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень частин 2 та 4 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Також згідно з положеннями статей 246, 271 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, та зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України (2341-14) ; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться; строк негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий

у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, недопустимим доказами суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані в результаті проведення контрольованої і оперативної закупки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора прокуратури Подільського району м. Києва про проведення аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 15 липня 2014 року прийнято рішення про те, що для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, необхідно провести другий етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_1 канабісу на суму від 135 грн або психотропної речовини - амфетаміна на суму від 300 грн за 1 г із затриманням ОСОБА_1

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 вересня 2014 року зафіксовано обставини здійснення ОСОБА_3, оперативної закупки канабісу в ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

Аналіз змісту цього протоколу свідчить про те, що викладені в ньому дані про обставини оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ґрунтуються виключно на даних протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11 вересня 2014 року, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 липня 2014 року.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, в результаті дослідження в суді апеляційної інстанції носія інформації "Micro SD 2 GB Apacer" (інв. №247 т від 18 липня 2014 року), долученого до протоколу про результати

аудіо-, відеоконтролю особи від 11 вересня 2014 року, було встановлено, що він жодних даних, які б підтверджували обставини, викладені в зазначеному протоколі, не містить.

Крім цього, постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 15 липня 2014 року було ухвалено щодо ОСОБА_1, негласні слідчі (розшукові) дії - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю

особи - проводилися також лише стосовно ОСОБА_1 Водночас відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 вересня 2014 року оперативна закупка наркотичної речовини відбувалась одночасно в ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Також, як убачається з матеріалів провадження, і це встановив суд апеляційної інстанції, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим в порядку ст. 290 КПК України обвинуваченим та стороні захисту не було відкрито всіх матеріалів, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, а також ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва, якою надавався дозвіл на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, та у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість.

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові

від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначений правовий висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду

у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій

(ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту

в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було

в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд

не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені в протоколі

від 19 вересня 2014 року, слідчий обґрунтував даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи згідно зі ст. 260 КПК, які проводилися стосовно ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 липня 2014 року.

З цього кримінального провадження вбачається, що прокурором або слідчим після завершення досудового розслідування ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 липня 2014 року в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалася, незважаючи на те, що про її існування було відомо від початку досудового розслідування та на час звернення до суду з обвинувальним актом.

Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що невідкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 липня 2014 року, яка стала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11 вересня 2014 року, та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 вересня

2014 року, а тому визнав такі докази недопустимими.

Крім цього, в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи від 11 та 19 вересня 2014 року зазначено про те, що слідчим складено протокол вилучення в ОСОБА_3 придбаних ним в ОСОБА_1 двох паперових згортків з речовиною рослинного походження, які було поміщено до поліетиленового пакунку, прошитого, опечатаного та скріпленого підписами учасників оперативної закупки (а.к.п. 24, 26, т. 2).

Однак такий протокол у матеріалах кримінального провадження відсутній та стороні захисту в порядку ч.12 ст. 290 КПК не відкривався.

За таких обставин суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про те, що здобуті в такий спосіб речові докази, а саме вилучена в ОСОБА_3 речовина рослинного походження, яка є наркотичним засобом - канабісом, не можуть бути допустимими доказами на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні.

Є обґрунтованим і висновок суду апеляційної інстанції про те, що не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і протоколи їх затримання.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд першої інстанції послався на протоколи їх затримання, яке відбулося 29 липня 2014 року після проведення оперативної закупки, але ці протоколи також не відкривалися стороні захисту, а тому є неналежними та недопустимими доказами.

За приписами ч.1 ст. 271 КПК ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України (254к/96-ВР) , на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 8 ст. 258 КПК).

У зв`язку з тим, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який проводився одночасно зі здійсненням втручання у приватне спілкування

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, шляхом проведення аудіо-, відеоконтролю за їх особами, є невід`ємною складовою фіксування обставин, за яких він проводився, та його результатів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, здобуті за результатами проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії та зафіксовані в протоколі огляду ОСОБА_3 і вручення йому грошових коштів від 29 липня 2014 року, протоколі огляду від 29 липня 2014 року, згідно з яким в

ОСОБА_3 після проведення оперативної закупки вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта від

29 липня 2014 року № 1676х є наркотичним засобом - канабісом, протоколу огляду ОСОБА_2 від 29 липня 2014 року, в ході якого в його сумці виявлено та вилучено з неї грошові кошти, серед яких були 1 купюра номіналом 10 грн та 2 купюри номіналом 5 грн, що відповідають тим, які передавались ОСОБА_3 для цілей проведення оперативної закупки.

Крім цього, з протоколу огляду покупця та вручення ОСОБА_3 грошових коштів від 29 липня 2014 року, протоколу огляду місця від 29 липня 2014 року вбачається, що їх складено слідчим СВ Подільського РУ ГУ МВС України в місті Києві

Барановим А.С.

Разом з цим, прокурором прокуратури Подільського району м. Києва в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину визначалося, що проведення оперативної закупки доручається старшому слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Гусаку О.А.

Недопустимими та неналежними доказами винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд апеляційної інстанції правильно визнав і протокол про огляд покупця та вручення грошових коштів

від 29 липня 2014 року, оскільки в ньому зазначається про вручення 300 грн

ОСОБА_5, який до проведення оперативної закупки не залучався, а також постанову прокурора прокуратури Подільського району міста Києва про проведення аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину від 15 липня 2014 року, оскільки вона не містить у собі жодної інформації для встановлення об`єктивних обставин вчинення злочину.

Враховуючи викладене, неналежними визнано судом апеляційної інстанції і показання свідків: особи, яка здійснювала оперативну закупку наркотичного

засобу - ОСОБА_3 та понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Обґрунтовано суд визнав неналежними доказами винуватості ОСОБА_1 та

ОСОБА_2 процесуальні документи, якими підтверджується факт вилучення в ОСОБА_3 канабісу, вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,46 г та в ОСОБА_2 - вагою 0,11 г, оскільки ці наркотичні засоби за висунутим ОСОБА_1 та

ОСОБА_2 обвинуваченням не були предметом незаконного збуту, а факт їх придбання та зберігання не знайшов жодної правової оцінки в обвинувальному акті.

Вказані докази були основними при доведенні винуватості ОСОБА_1 та

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК. Жодних інших даних, якими б підтверджувалася їх винуватість у вчиненні злочину, органи досудового розслідування не встановили. За таких обставин суд апеляційної інстанції прийняв правильне рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам

Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким,

що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також ставити під сумнів його висновки про скасування вироку Оболонського районного суду міста Києва від 17 квітня

2015 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення в суді їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК, і вичерпанням можливості їх отримати.

Переконливих доводів стосовно незаконності ухвали суду апеляційної інстанції, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, касаційна скарга прокурора не містить, а тому, на думку Суду, задоволенню вона не підлягає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були

б підставами для зміни чи скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів не встановила.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.