754/672/18 Про замах на умисне, повторне таємне викрадення чужого майна, пов'язане із проникненням в нежитлове приміщення - 30.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100030001545, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Девічне Виноградівського району Закарпатської області, без визначеного місця проживання, раніше судимого вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений після відбуття строку покарання 22 квітня 2011 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного судум. Києва від 05 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 лютого 2017 року приблизно о 02.00 год, підійшов до підвального приміщення другого під`їзду будинку АДРЕСА_1, діючи умисно, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, пов`язаного із проникненням в приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замка відчинив вхідні двері та проник всередину, де зняв витратомір Ultraflow Ду65, вартістю 4 363 грн 08 коп., що належить СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго", сховав його до рюкзака, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_1 був затриманий працівниками поліції біля виходу з підвального приміщення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК Ураїни, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не дав відповідей на доводи, викладені в апеляції сторони обвинувачення. За твердженням прокурора, апеляційний суд не врахував повною мірою тяжкості вчиненого злочину та особу винного, як це передбачено ст. 65 КК України, і необґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про застосування до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України, що потягло невиправдану м`якість призначеного покарання. На переконання сторони обвинувачення, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Гаврилюк С. М. вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Кожушко В. Г. вважають, що касаційна скарга прокурора є необґрунтованою та просять залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги, засудженого та захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПКУкраїнисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи з приписів ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

За матеріалами справи, вирок місцевого суду, в апеляційному порядку оскаржили прокурор та заступник прокурора м. Києва. Зокрема, у своїх скаргах вони, наводячи конкретні доводи, заперечували правильність застосування ст. 69 КК України та справедливість призначеного ОСОБА_1 покарання, яке вважали невиправдано м`яким.

Тому просили суд апеляційної інстанції скасувати оспорюване рішення в частині заходу примусу і постановити новий вирок, обравши ОСОБА_1 більш суворе покарання в межах санкції інкримінованої статті вказаного Кодексу.

Залишаючи вищевказані апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України в ухвалі не навів належних обґрунтувань на спростування викладених у ній доводів щодо неправильності застосування до ОСОБА_1 місцевим судом ст. 69 КК України й у зв`язку з цим - м`якості покарання.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 69 КК України суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.

Проте суд апеляційної інстанції, погоджуючись із рішенням місцевого суду щодо призначеного ОСОБА_1 покарання, не перевірив чи було додержано приписів статей 65, 69 КК України.

Як вбачається зі змісту ухвали, мотивуючи свої висновки щодо правильного застосування до засудженого ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 цього Кодексу і належності обраного ОСОБА_1 заходу примусу, апеляційний суд фактично погодився із достатністю для цього встановленої судом першої інстанції тільки однієї пом`якшуючої обставини, оскільки зазначивши про можливість врахування і інших обставин, як пом`якшуючих, цього не зробив. Так, суд формально пославшись на ч. 2 ст. 66 КК України та перерахувавши інші дані про особу засудженого, а саме, що останній повністю визнав свою вину, розкаявся, а також те, що ОСОБА_1 має молодий вік, після звільнення з місць позбавлення волі в 2011 році тривалий час до вчинення цього кримінального правопорушення не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, тяжких наслідків від скоєного кримінального правопорушення не наступило, потерпілому майно повернуто, не визнав їх пом`якшуючими та не зазначив про них, як такі, у своєму рішенні.

Разом із тим, без належної оцінки суду залишилися зазначені в апеляційних скаргах прокурора та заступника прокурора м. Києва наявні у провадженні й такі дані про особу ОСОБА_1, що підлягають обов`язковому врахуванню, зокрема, щодо його попередньої судимості, перебування під час досудового розслідування у розшуку, надання слідчими суддями Деснянського району м. Києва дозволу на затримання ОСОБА_1 з метою приводу його для участі в розгляді клопотань про застосування запобіжного заходу.

Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК України є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при виборі заходу примусу та впливають на його розмір. З огляду на їх сукупність у взаємозв`язку вони свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 ККУкраїни), що потягло за собою порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість, як про це обґрунтовано йдеться у касаційній скарзі прокурора.

У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм права. Тому це рішення на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК (4651-17) України, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення при виборі виду та міри покарання, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 цього Кодексу.

При цьому слід врахувати, що за встановлених тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючої обставини, призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу є неправильним, внаслідок м`якості.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.