467/418/18 Про таємне викрадення чужого телефонного кабеля, скоєне шляхом вільного доступу до повітряної лінії зв'язку - 30.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150130000062, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Миколаєва, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - 10 квітня 2018 року вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 12 лютого

2018 року, в нічний час, перебуваючи на вул. Шкільній у с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав телефонний кабель повітряної лінії зв`язку, загальною довжиною 98 м, вартістю 33, 45 грн за один погонний метр та телефонний кабель повітряної лінії зв`язку, загальною довжиною 90 м, вартістю 35, 24 грн за один погонний метр, чим спричинив ПАТ "Укртелеком" матеріальні збитки на загальну суму 6449 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 вересня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому. Крім того, прокурор звертає увагу касаційного суду на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив вирок суду першої інстанції на предмет відповідності його вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зокрема те, що у резолютивній частині вироку місцевого суду не зазначено початок строку відбування ОСОБА_1 покарання та не застосовано до останнього положення ч. 5 ст. 72 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу в частині істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зобов`язаний навести мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляційна скарга залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У провадженні щодо ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції зазначену вимогу закону повною мірою не виконав.

Доводи касаційної скарги прокурора про не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_1, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який засуджено ОСОБА_1 за оскаржуваним вироком від 17 травня 2018 року, вчинено ним до постановлення попереднього вироку від 10 квітня 2018 року щодо нього.

Отже, в даному випадку має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає у тому, що злочин за цим вироком вчинений ОСОБА_1 до його засудження за попереднім вироком, у зв`язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається за кількома вироками.

Проте суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не врахував вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 та не застосував положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, в порушення вимог ст. 419 КПК України, ретельно не перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо не застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому, не спростував їх із наведенням докладних мотивів ухваленого рішення та дійшов передчасного висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано не застосував ч. 4 ст. 70 КК України при цьому своє рішення мотивував тим, що попередній вирок від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 не набрав законної сили.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону.

Ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Крім того, як ґрунтовно зазначив у своїй касаційній скарзі прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_1 не перевірив вирок суду першої інстанції на предмет відповідності його вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зокрема те, що у резолютивній частині вироку місцевого суду не зазначено початок строку відбування засудженим покарання та не застосовано до

ОСОБА_1 положення ч. 5 ст. 72 КК України.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який повинен врахувати зазначене та постановити рішення, яке буде законним та обґрунтованим з огляду на вимоги статей 370 та 419 КПК України.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у тому числі ретельно перевірити доводи касаційної скарги прокурора щодо не відповідності вироку суду першої інстанції вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.