204/1304/18 Про грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, скоєне із застосуванням вогнепальної зброї, та безпричинне, з хуліганських спонукань, заподіяння відвідувачу кафе тяжкого вогнепального тілесного ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння з яким останній був госпіталізований до лікувального закладу - 30.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040680002682, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від

04 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 4 ст. 296 КК України - строком на 3 роки;

- ч. 1 ст. 121 КК України - строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 24 грудня 2017 року приблизно о 16.33, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до приміщення кафе " Барабулька " у м. Дніпро на вул . Академіка Янгеля, 8, де у нього виник конфлікт з його донькою ОСОБА_4, в ході якого у ОСОБА_1 раптово виник злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, та останній, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, наніс не менше трьох ударів долонями обох рук по обличчю ОСОБА_4, спричинивши останній фізичний біль. У вказаний конфлікт з метою його припинення втрутився відпочиваючий в зазначеному закладі ОСОБА_5, якому ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, наніс не менше одного удару рукою, стиснутою в кулак, в область обличчя ОСОБА_5, внаслідок чого спричинив останньому фізичний біль. При цьому, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Того ж дня, приблизно о 17:17, ОСОБА_1, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності в громадських місцях, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, однак прагнучи самовиразитися таким чином у зухвальстві, неповазі до суспільства, тобто показати свою зневагу до існуючих, загальноприйнятих правил і норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, із застуванням мисливської нарізної вогнепальної зброї - нарізного мисливського карабіну моделі "BROWNING виск MARK" серійний номер НОМЕР_1 калібру .22LR, виробництва США(зареєстрований відповідно дозволу № НОМЕР_2, виданого 10 лютого 2015 року ГУ МВС України в Дніпропетровській області на ім`я засудженого), розпочавши з нього хаотичну стрільбу та зробивши не менше трьох пострілів у напрямку відвідувачів вказаного закладу, порушив нормальний відпочинок громадян та спричинив відвідувачу кафе потерпілому ОСОБА_6, тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння з яким останній був госпіталізований до лікувального закладу.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України від відбування визначеного покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а засуджений та його захисник заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України у касаційній скарзі

не оспорюються.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_1 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими з огляду на таке.

Так, у касаційній скарзі прокурор фактично порушує питання про не дотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.

Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин

(ст. 66, ст. 67 КК України), визначення "інші обставини справи", або ж "інші обставини кримінального провадження", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, думку потерпілого, який просив визначити засудженому покарання не пов`язане з позбавленням волі та відсутність у потерпілого претензій матеріального та марального характеру, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди та обставину, що обтяжує покарання.

Враховуючи зазначене, суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_1 від відбування визначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином перевірив наведені у скарзі доводи та обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

З указаним висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Таким чином, покарання призначене ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК України є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Переконливих доводів про необхідність призначення засудженому більш суворого покарання у касаційній скарзі прокурора не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а ухвала апеляційного суду - без зміни.