752/2385/17 Про скоєння нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я особи, яка зазнала нападу - 29.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Ширант А. А. на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 07 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року в кримінальному провадженні № 12016100010011713 по обвинуваченню

ОСОБА_1, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Фурси Білоцерківського району Київської області, проживав за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_2, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Біла Церква Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 серпня 2017 року:

- ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна;

- ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 липня 2015 року ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року (838-19) ) зараховано ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в строк відбування покарання термін їх попереднього ув`язнення, а саме з 09.12.2016 року по 20.06.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 09.12.2016 року о 02 год. ОСОБА_2 та ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Л.Толстого, 1, діючи за попередньою змовою між собою, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_3 з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, за наступних обставин.

Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_2 згідно відведеної йому ролі підійшов ззаду до потерпілого, який в цей час відкривав вхідні двері парадного входу до будинку за вказаною адресою, та наніс йому декілька ударів кулаком в область голови, від чого останній втратив рівновагу. Затягнувши ОСОБА_3 в середину будинку, ОСОБА_2 продовжив наносити йому удари руками в область голови, застосувавши таким чином фізичне насильство, яке було небезпечним для здоров`я потерпілого, та одночасно висунув вимогу про передачу грошових коштів та цінних речей. Зазначеними діями потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В свою чергу ОСОБА_1, користуючись безпорадним станом потерпілого, воля до опору якого була подолана, із кишень куртки ОСОБА_3 витягнув гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 600 грн. та 2 600 доларів США, що за курсом НБУ станом на 09.12.2016 року становило 67 002 грн., та мобільний телефон марки "Леново КР+", вартістю 5 000 грн. Заволодівши грошовими коштами та мобільним телефоном, обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, а викраденими речами розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 72 002 грн.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Ширант А. А. просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на думку захисника, полягали в тому, що в матеріалах провадження відсутні докази винуватості ОСОБА_1, що висновок суду про винуватість засудженого ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які є суперечливими, зазначається про недопустимість доказів, а також вказується на неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні доводам касаційної скарги захисника.

Так, касаційна скарга мотивована тим, що судами допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на думку захисника, полягали в тому, що в матеріалах провадження відсутні докази винуватості ОСОБА_1, що висновок суду про винуватість засудженого ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які є суперечливими, зазначається про недопустимість доказів, а також вказується на неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Ширант А. А. підтримала касаційну скаргу свою та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1

Прокурор заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412- 414 КПК.

Як вже зазначалось, захисник та засуджений у касаційних скаргах, аналогічних за своїм змістом, порушують питання про перегляд судових рішень з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіривши доводи касаційних скарг захисника та засудженого щодо відсутності в матеріалах провадження доказів винуватості ОСОБА_1, щодо обґрунтованості висновку суду про винуватість ОСОБА_1 лише показаннями потерпілого, які є суперечливими, щодо недопустимості доказів, Верховний Суд дійшов висновку, що вказані доводи є безпідставними.

Так, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Ширант А. А. подали апеляційні скарги, в яких порушували ті ж самі вимоги, що і в суді касаційної інстанції. Зокрема, щодо недоведеності вини ОСОБА_1, недопустимості доказів, суперечності показань потерпілого.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК України, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК України, дійшов висновку, що зазначені вище доводи апеляційних скарг не є обґрунтованими.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо суперечності у показаннях потерпілого, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що те, що потерпілий не бачив в момент нападу, хто з обвинувачених безпосередньо вчинив на нього напад та забирав викрадені речі, не може свідчити про недопустимість його показань як доказу винуватості ОСОБА_1, оскільки він послідовно вказує: що напад на нього було вчинено ззаду, коли він відкривав двері; що його повалили на землю та стали наносити удари по голові; що захищаючись, він закривав руками голову від ударів, а тому не міг бачити, скільки осіб його били; що з огляду на те, що його одночасно били та обшукували, вважає, що нападників було двоє. Поряд з цим потерпілий чітко вказує, що після того, як нападники заволоділи його речами і вибігли на вулицю, він вибіг слідом за ними і побачив двох осіб, які втікали від нього на невеликій відстані і встиг розгледіти обличчя цих осіб, в яких з впевненістю впізнає обвинувачених. Про події, що мали місце, одразу ж повідомив патруль поліції, який приїхав на виклик.

Щодо доводів апеляційних скарг про недопустимість доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.12.2016 року, з тих підстав, що в ньому зазначено, що потерпілий впізнав особу під номером 2, в той час, як ОСОБА_1 знаходився під номером 1, то апеляційний суд зазначив, що відповідно до даних фототаблиці, яка є додатком до протоколу, потерпілий ОСОБА_3 вказує саме на ОСОБА_1 Також під час допиту в суді апеляційної інстанції потерпілий підтвердив, що на досудовому розслідуванні серед інших осіб впізнав саме ОСОБА_2 та ОСОБА_1 як осіб, які здійснили на нього розбійний напад.

Також були перевірені доводи апеляційних скарг щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, відсутності в матеріалах провадження доказів вини останнього. Вказаним доводам надана відповідна правова оцінка.

За таких обставин апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, який обґрунтував наданими стороною обвинувачення доказами, які визнав належними, допустимими та достовірними.

Зазначені висновки апеляційного суду Верховний Суд вважає законними та обґрунтованими. Підстав вважати вказані висновки сумнівними не вбачається.

Поряд з цим, Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення доводів касаційних скарг щодо недопустимості, на думку сторони захисту, доказів. Виходячи зі змісту касаційних скарг та пояснень, наданих захисником у суді касаційної інстанції, сторона захисту, посилаючись на недопустимість доказів, не наводить передбачених ст. ст. 86, 87 КПК підстав для визнання доказів недопустимими, а фактично не погоджується з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, з точки зору їх належності та достовірності предметом розгляду суду касаційної інстанції з огляду на положення ст. 433 КПК України.

Поряд з цим, Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України та вважає доводи касаційних скарг засудженого та його захисника в цій частині обґрунтованими.

Виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

За таких обставин, період попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 21 червня 2017 року по 26 лютого 2018 року включно слід зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .

За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційних скарг засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - зміні.

Поряд з цим, за змістом положень ч. 2 ст. 433 КПК України, якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Виходячи із зазначеного також підлягає зміні ухвала апеляційного суду в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України щодо ОСОБА_2 .

З цих підставСуд постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Ширант А. А. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 лютого 2018 року відносно ОСОБА_1 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ОСОБА_2 - змінити.

Період попереднього ув`язнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 21 червня 2017 року по 26 лютого 2018 року включно зарахувати у строк відбування ними покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII (838-19) .