572/2642/17 Про незаконне заволодіння чужим мотоциклом, та давання неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу за використання ним службового становища, а саме за не вчинення ним дій, пов'язаних з притягненням його до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мотоциклом потерпілого - 23.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Бенещука В. Г., Ногачевського В. В. на вироки Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року та Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180200000856, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Зносичі Сарненського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року визнано винуватими і засуджено ОСОБА_1 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з спеціальною конфіскацією грошей, що були предметом неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів 500 доларів США.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційним судом Рівненської області від 13 вересня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким засуджено ОСОБА_1 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією 1/4 належного йому майна на праві власності в дохід держави.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

В ніч на 16 серпня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_2, скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, незаконно заволодів належному ОСОБА_2 мотоциклом марки "Shineray" моделі XY250 GY-6В з номером рами НОМЕР_1, яким розпорядився на власний розсуд.

29 серпня 2017 року приблизно о 14 годині ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті №205 адміністративного приміщення Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що розташоване за адресою вул. Технічна,1, м. Сарни, надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме заступнику начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області - начальнику сектора кримінальної поліції капітану поліції ОСОБА_3, 500 доларів США неправомірної вигоди за використання службового становища, а саме за не вчинення ним дій, пов`язаних з притягненням ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мотоциклом ОСОБА_2 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Ногачевський В. В. просить вироки щодо ОСОБА_1 в частині засудження за ч. 3 ст. 369 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити, а також на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) звільнити засудженого від відбування покарання за ч. 1 ст. 289 КК України. Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 знав про те, що ОСОБА_3 займає відповідальне становище. Звертає увагу на те, що при розгляді провадження суди не перевірили та при постановленні вироків не мотивували рішення про те, чи мав ОСОБА_3 право на закриття кримінального провадження, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом він не здійснював та відповідно до ст. 284 КПК України повноважень на закриття провадження не мав. Посилається на провокативність дій щодо ОСОБА_1 з боку правоохоронних органів. Стверджує, що флешносії з відеозаписами кабінету ОСОБА_3 як і протоколи огляду вказаних відеозаписів є недопустимими доказами, оскільки прихований запис, що по суті є негласними слідчими діями, зроблений ОСОБА_3 без ухвали слідчого судді.

У касаційній скарзі захисник Бенещук В. Г. просить вироки щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог указує, що вироки не відповідають вимогам статей 373, 409, 412, 420 КПК України. Посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 знав яку посаду обіймає ОСОБА_3, а також про те, чи міг та мав можливість останній вплинути на прийняття рішення з використанням наданої йому влади чи службового становища. Зазначає, що доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України суд обґрунтував припущеннями та недопустимими доказами. Доводить, що суд апеляційної інстанції з посиланням на докази належним чином не спростував твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Ніжніченко О. А. підтримала касаційні скарги сторони захисту та просила їх задовольнити.

Прокурор Парусов А. М. вважав, що касаційні скарги є необґрунтованими та просив залишити її без задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду та постановленні свого вироку належно не виконав зазначених приписів закону.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, обвинувачений ОСОБА_1 не погодившись із вироком суду першої інстанції, подали апеляційні скарги.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначав про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильності застосування статей 75, 59 КК України і просив апеляційний суд скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_1 зазначав про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Посилаючись на конкретні докази, досліджені судом першої інстанції, стверджував, що, передаючи гроші ОСОБА_3, він не знав, що той займає відповідальне становище. Докази, які б спростовували ці доводи, висловлені в суді першої інстанції, в матеріалах провадження відсутні, як і ті, що підтверджували можливість ОСОБА_3 з використанням наданої влади чи службових повноважень вчинити дії щодо не притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом. Також ОСОБА_1 вказував про необхідність перевірки наявності провокації злочину.

Суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та постановив в цій частині новий вирок.

При цьому, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, ретельно не перевірив усіх доводів обвинуваченого і не дав на них вичерпних відповідей. У своєму судовому рішенні згаданий суд замість ґрунтовного спростування тверджень ОСОБА_1 шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84- 86, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися.

Зокрема, на спростування твердження ОСОБА_1 про те, що він не знав, що ОСОБА_3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, апеляційний суд, повторюючи висновки місцевого суду, вказав про те, що ОСОБА_1, передаючи грошові кошти, знав, що ОСОБА_3 обіймає певну посаду в відділі поліції.

Такий висновок суду апеляційної інстанції ставить під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК України, а вмотивованої правової позиції на спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого в оскаржуваному судовому рішенні не міститься.

Одночасно суду апеляційної інстанції необхідно було належним чином перевірити твердження ОСОБА_1 та надати обґрунтовані відповіді щодо можливої наявності провокації злочину з боку ОСОБА_3 та щодо допустимості доказів: записів з камер відеоспостереження, протоколів огляду цих відеозаписів, що цим судом зроблено не було.

Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно усунути допущені порушення та з урахуванням доводів апеляційних скарг ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог закону.

За наявною у Верховному Суді інформацією обвинувальний вирок Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2018 року щодо ОСОБА_1 був звернутий до виконання, а останній утримується під вартою в ДУ "Полицька виправна колонія №76". У зв`язку з скасуванням вироку апеляційного суду та призначенням нового розгляду провадження в цьому суді ОСОБА_1 підлягає звільненню з-під варти негайно, оскільки запобіжний захід йому не обирався.