345/571/17 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб з проникненням до житла, таємне викрадення паспорта громадянина України, а також без поважних причин та повідомлення працівників поліції самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та покинув межі району без відома працівників районного ВП ГУНП в області - 23.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 травня

2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017090170000031,

№ 12016090170001520, № 12017090170000090, № 12017090170000425,

№ 120170901700000336, № 12017090170000202 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу 17 березня 2017 року вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 395 КК України.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від

23 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

- ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обраховувати з 17 березня 2018 року, повністю зараховано відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України строк відбування покарання ОСОБА_1 за попереднім вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 17 березня 2017 року.

Обраний ОСОБА_1 запобіжний захід - тримання під вартою залишено без змін до набрання цим вироком законної сили.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 22 листопада

2016 року приблизно о 00:30 вступив у попередню змову з ОСОБА_2 з метою вчинення крадіжки з квартири

АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_3

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 прийшли за вказаною адресою та діючи умисно, розподілили між собою ролі при вчиненні злочину.

Так, ОСОБА_2 залишився чекати на сходовій клітці, а ОСОБА_1 діючи повторно, пошкодивши замок у вхідних дверях проник у вказану вище квартиру, спільно з ОСОБА_2 таємно викрали майно та грошові кошти, що належать потерпілій ОСОБА_3 на загальну суму 19 614,02 грн, чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_1 19 грудня 2016 року приблизно о 20:00, перебуваючи на

вул. Б. Хмельницького у м. Калуші біля кафе "Радіус", повторно, таємно та непомітно для ОСОБА_4 викрав його мобільний телефон марки "Samsung

S-5830" вартістю 450 грн., який знаходився в пластиковому чохлі вартістю 50 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку "МТС" вартістю 10 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 50 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_1 заподіяв потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 560 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 грудня 2016 року приблизно о 21:00 ОСОБА_1 під час перебування в квартирі

АДРЕСА_3, де проживає ОСОБА_4 повторно, таємно викрав майно, належне останньому, на загальну суму 600 грн, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_1 заподіяв потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_1 у зазначений вище день та час із помешкання ОСОБА_4 таємно викрав паспорт громадянина України № НОМЕР_1 виданого ОСОБА_4

25 вересня 2014 року та паспорт для виїзду за кордон № НОМЕР_2, виданого ОСОБА_4 06 квітня 2010 року.

Також в ході досудового розслідування встановлено, що постановою Коломийського міськрайонного суду від 22 червня 2016 року за поданням адміністрації Коломийської виправної колонії № 41, ОСОБА_1 встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік із обмеженнями: залишати жиле приміщення з 22:00 до 06:00, відвідувати ресторани, кафе, бари, де продаються спиртні напої на розлив, виїжджати за межі району проживання в особистих справах без погодження з органами, що здійснюють адміністративний нагляд, з`являтись на відмітку реєстрацію в органи внутрішніх справ чотири рази на місяць.

Після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_1 прибув на постійне місце проживання на АДРЕСА_1 та 11 липня 2016 року став на профілактичний облік в Калуський ВП ГУНП в Івано-Франківській області, як особа, яка перебуває під адміністративним наглядом.

Згідно реєстраційого листка адміннаглядного ОСОБА_1 22, 29

ІНФОРМАЦІЯ_2 року, 13, 20, 27 грудня 2016 року, 03, 10, 17 січня 2017 року безпричинно не з`явився в Калуський ВП ГУНП в Івано-Франківській області на реєстрацію.

Під час перевірки за місцем проживання адміннаглядного ОСОБА_1 встановлено, що 11, 16, 23 листопада 2016 року, 03, 04, 16, 22 грудня 2016 року, адміннаглядний ОСОБА_1 без поважних причин та повідомлення працівників поліції самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та покинув межі Калуського району без відома працівників Калуського ВП ГУНП в області і на території смт. Брошнів-Осада Рожнятівського району вчинив злочини, передбачені ст. 185 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 18 лютого 2017 року, приблизно о 19:26, перебуваючи у торговому залі у приміщенні магазину " Рукавичка ", що розташований у м . Калуші на площі Героїв, 15, повторно, таємно викрав з прилавку пляшку лікеру "Шеріданс" вартістю 314,50 грн., чим спричинив ТзОВ ТВК "Львівхолод" магазин "Рукавичка" матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 14 березня 2017 року приблизно о 01:30 ОСОБА_1 прийшов за адресою: м. Калуш вул. Каракая, 2 в третій під`їзд на шостий поверх, діючи повторно, пошкодивши замок у вхідних дверях, проник в підсобне приміщення (кладовку) ОСОБА_5 та таємно викрав перфоратор Bohrhammer Z1C-DW-28C, вартістю 1000 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_1 26 листопада 2016 року приблизно о 18:27 прийшов за адресою: АДРЕСА_6 магазин "ІНФОРМАЦІЯ_3 ", звідки таємно викрав з шухляди каси вказаного магазину грошові кошти у сумі 6835 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурорпорушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність та просить зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 17 березня 2018 року по 03 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон №838-VIII (838-19) ).

Зазначає, що суд першої інстанції не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII (838-19) та не зарахував засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з

17 березня 2018 року по 03 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував засудженому у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив його права.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення поданої касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_1 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі

не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому

ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.

Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (2046-19) (далі - Закон №2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5

КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_1 злочину діяли положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) , відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_1 не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з моменту взяття його під варту - 17 березня 2018 року до набуття вироком законної сили, тобто по 03 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували закон про кримінальну відповідальність, який мали застосувати, чим погіршили становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 (838-19) року.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому ОСОБА_1 строку його попереднього ув`язнення є слушними.

У зв`язку з тим, що місцевий та апеляційний суди не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 травня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку його попереднього ув`язнення за період з

17 березня 2018 року по 03 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 17 березня 2018 року по 03 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.