654/1085/15-к Про незаконне, без мети збуту, придбання рослин коноплі, перенесення їх до місця свого проживання та незаконне виготовлення для власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та повторне, з метою збуту придбання та збут наркотичної речовини, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм - 23.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015230150000021, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Веселе Харківської області, жителя м. Гола Пристань Херсонської області,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від

14 червня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 311 КК України - до обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглиненння менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 лютого по

27 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України до ОСОБА_1 застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме ацетильований опій, ангідрид оцтової кислоти, канабіс конфісковано у власність держави і знищено.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. ОСОБА_1 у вересні 2014 року в плавнях на острові Білогрудово Голопристанського району Херсонської області незаконно без мети збуту придбав верхівки рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де відокремив суцвіття від гілок, перетер, висушив та виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс - масою 11,05 г, який

з метою власного вживання зберігав за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.

ОСОБА_1 у середині лютого 2015 року умисно, незаконно у не встановленої слідством особи придбав на території м. Миколаєва відповідно до фізико-хімічної експертизи прекурсор - ангідрид оцтової кислоти - масою 5,250 г, який перевіз до місця свого проживання, де з метою використання для виготовлення наркотичних засобів зберігав до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.

ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, 30 січня 2015 року близько 12:19 у м. Гола Пристань Херсонської області з метою, спрямованою на реалізацію наркотичних засобів третім особам, у будинку за місцем проживання не встановленої слідством особи на вул. Набережній у м. Гола Пристань продав за 200 грн наркотичну речовину у двох одноразових шприцах ОСОБА_2, чим незаконно збув раніше придбану ним наркотичну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання. Придбану наркотичну речовину з одного шприца ОСОБА_2 вжив шляхом ін`єкції, а інший шприц та використаний шприц із залишками наркотичної речовини передав працівникам поліції. Відповідно до фізико-хімічної експертизи ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм - масою 0,079 г.

ОСОБА_1 за не встановлених слідством обставин у м. Миколаєві повторно, з метою збуту придбав наркотичну речовину, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм - масою 0,272 г, який з метою збуту перевіз та зберігав за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.

ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, 22 лютого 2015 року близько 15:11 у м. Гола Пристань Херсонської області з метою, спрямованою на реалізацію наркотичних засобів третім особам, діючи повторно, за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 продав

ОСОБА_2 за 200 грн наркотичний засіб в одноразовому шприці, чим незаконно збув раніше придбану ним наркотичну речовину. Відповідно до фізико-хімічної експертизи ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм - масою 0,062 г.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13 листопада 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника

Чухрая В.М. залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволено. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 у частині застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, змінено. Виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування на підставі статей 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме канабісу, ацетильованого опію, ангідриду оцтової кислоти, у власність держави. У решті вирок залишено без зміни.

У цьому провадженні було постановлено такі судові рішення:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 січня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - до позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 1 ст. 309 КК України - до арешту на строк 5 місяців; за ч. 1 ст. 311 КК України - до обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених

ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 липня 2016 року вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають у тому, що при розгляді справи в суді апеляційної інстанції суд не перевірив доводів ОСОБА_1 та його захисника з приводу виконання судом першої інстанції вказівок, зазначених в ухвалі Апеляційого суду Херсонської області

від 18 липня 2016 року. Зокрема, не перевірено порядку виділення з бюджету коштів на проведення закупок наркотичних засобів у ОСОБА_1, не дано оцінки показанням ОСОБА_2 щодо ініціативи працівників поліції у здійсненні закупок наркотичних засобів у ОСОБА_1, а також у здійсненні затримання останнього після документування першого епізоду збуту. Вважає, що зазначені факти можуть свідчити про провокацію вчинення злочину ОСОБА_1 з боку працівників поліції. Вказує, що в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника зазначено про недопустимість такого доказу, як протокол обшуку за місцем проживання засудженого, оскільки ухвалою слідчого судді від 17 лютого 2015 року дозвіл на проведення цієї слідчої дії дано слідчому, а проведено цю процесуальну дію оперуповноваженим. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 415, 419 КПК України, оскільки в ній не надано відповідей на всі доводи в апеляційних скаргах.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення щодо нього скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої або апеляційної інстанцій. Вважає, що суди надали неправильну правову оцінку зібраним під час досудового розслідування доказам про доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Зазначає, що під час перегляду відеозапису фіксації негласних слідчих дій від 30 січня та 22 лютого 2015 року, який міститься на флеш накопичувачах, факт передачі наркотичних засобів ОСОБА_1 закупнику ОСОБА_2 не зафіксовано, відеофіксацію перервано з невідомих причин. Вважає, що закупник ОСОБА_2 є зацікавленим у результатах кримінального провадження, оскільки надав згоду на співпрацю з працівниками поліції. Стверджує, що жоден з понятих не підтвердив факту збуту ним наркотичних засобів. На його думку, суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази і призначив йому суворе покарання.

У запереченнях на касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_1 захисник Чухрай В.М. підтримав їхні касаційні скарги. Захисник погоджується з касаційною скаргою прокурора, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Вважає, що апеляційний суд не надав оцінки доводам в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника щодо обов`язкового виконання вказівок, зазначених в ухвалі Апеляційного суду Херсонської області від 18 липня 2016 року.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Руденко О.П. не підтримала касаційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Чухрай В.М. підтримали касаційну скаргу ОСОБА_1 та просили задовольнити касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Частина 2 статті 419 КПК передбачає, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених

ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, та кваліфікація його дій за зазначеними статтями у касаційних скаргах засудженого та прокурора не оспорюються.

Твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив та не надав відповідей на всі доводи в апеляційних скаргах ОСОБА_1 і його захисника,є слушними. Зокрема, як убачається з апеляційної скарги захисника, він ставив питання про недопустимість згідно з вимогами ч. 12 ст. 290 КПК України як доказів постанов про проведення оперативної закупки та проведення контролю за вчиненням злочину у зв`язку з невідкриттям їх стороні захисту.

Апеляційний суд у своїй ухвалі від 13 листопада 2017 року зазначив, що оперативні закупки наркотичного засобу в ОСОБА_1 проведено з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) та кримінального процесуального закону, зокрема, на підставі постанов прокурора від 26 січня та 17 лютого 2015 року про проведення контрольованих оперативних закупок та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року про аудіо-, відеоконтроль за особою. Про проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій та їхні результати було відомо обвинуваченому ОСОБА_1 та його захиснику Лук`янченку М.В., вони були з ними ознайомлені під час досудового розслідування. Однак зазначені твердження не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах провадження є заява державного обвинувача - прокурора Часник М.М.

від 16 березня 2017 року про відкриття стороні захисту кримінального провадження постанов про проведення контролю за вчиненням злочину

від 28 січня 2015 року та від 17 лютого 2015 року (т. 3 а.с. 94), тобто зазначені матеріали були відкриті стороні захисту в судовому засіданні.

Крім того, як убачає колегія суддів із даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 12 березня 2015 року, цю дію проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року № 118 щодо ОСОБА_1

Проте в матеріалах кримінального провадження наявне лише клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 січня

2015 року (т. 3 а.с. 110), яке стороні захисту відкрито 4 квітня 2017 року

(т. 3 а.с.109), тобто під час судового розгляду. Зазначена ухвала апеляційного суду від 20 січня 2015 року відсутня. Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування вона стороні захисту не відкривалася. У судовому засіданні сторона обвинувачення її також не надала.

Стаття 86 КПК України установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а саме ухвала апеляційного суду від 20 січня 2015 року.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня

2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Також не надано відповідей на доводи в апеляційних скаргах засудженого та його захисника про недопустимість як доказу даних, що містить протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 від 22 лютого 2015 року, оскільки цей обшук проведено не уповноваженою особою.

З урахуванням наведеного рішення суду апеляційної інстанції не є належно вмотивованим і не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нього слід ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, надати належну оцінку доказам, що містяться у кримінальному провадженні, з точки зору їхньої допустимості. У разі наявності підстав для визнання частини доказів недопустимими надати оцінку сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.