509/4657/15-к Про скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, із проникненням у чуже житло, а також самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, скоєних умисно - 22.05.2019 Прийняття

АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 7 листопада 2012 року за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ст. 395 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 березня

2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна,

за ст. 395 КК - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі

ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

У кримінальному провадженні вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня

2016 року виправлено описки, допущені в тексті вироку цього суду від 22 березня 2016 року, та ухвалено вважати правильними такі адресні дані ОСОБА_1, як

АДРЕСА_4, замість неправильних -

м. Ананьїв Ананьївського району Одеської області; строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 19 серпня 2015 року, а не 20 серпня 2015 року, як було зазначено у вироку.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 16 серпня 2016 року залишив без змін указаний вирок.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27 червня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 серпня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 10 липня 2018 року задовольнив частково апеляційну скаргу ОСОБА_1 і вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 березня 2016 року змінив, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_1 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 10 липня 2018 року, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті зазначений вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров?я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, а також із проникненням у житло та у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, вчинених за обставин, викладених у вироку.

13 серпня 2015 року близько 19:00 ОСОБА_1 у стані алкогольного сп?яніння, проникнувши у приміщення житлового будинку

АДРЕСА_3, вчинив напад на ОСОБА_2 та, приставивши їй до шиї ножа та погрожуючи вбивством, висловив вимогу передати йому кошти. Оскільки потерпіла чинила опір, ОСОБА_1 повалив її на підлогу, завдав численних ударів ножем у голову та шию, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров?я, а після цього заволодів належними ОСОБА_2 золотими сережками вартістю 3000 грн.

Крім того, відповідно до висновків суду щодо ОСОБА_1, засудженого за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 19 грудня 2012 року

за ч. 1 ст. 121 КК, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25 червня 2015 року було встановлено адміністративний нагляд на строк 12 місяців

і покладено певні обмеження, в тому числі його зобов`язано щоденно перебувати

з 22:00 до 05:00 наступної доби за визначеною для постійного проживання адресою, заборонено виїзд із населеного пункту за місцем цього проживання

без дозволу керівництва територіального РВ УМВС України. Із вказаною ухвалою суду ОСОБА_1 було ознайомлено 21 липня 2015 року, за його заявою встановлено постійне місце проживання й попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 395 КК у випадку порушення правил адміністративного нагляду. Однак ОСОБА_1 7 серпня 2015 року близько 05:00 умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду без поважних причин та без дозволу Ананьївського РВ ГУ МВС України в Одеській області самовільно залишив місце проживання - м. Ананьїв-1 та в період з 7 по 10 серпня 2015 року проживав у будинку на АДРЕСА_3, а з 11 по 13 серпня 2015 року - у будівлі поблизу будинку АДРЕСА_3 в цьому ж населеному пункті.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 19 серпня 2015 року № 838-VIIIдо вступу вироку в закону силу - 10 липня 2018 року.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 та просила залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як видно з касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, 395 КК, міра та розмір призначеного судом покарання ОСОБА_1 не оспорюються.

За змістом касаційної скарги незаконність судових рішень засуджений

ОСОБА_1 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК.

Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, є обґрунтованими, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , чинною на час скоєння

ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочини у період чинності редакції

ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII (838-19) , з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК убачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, Апеляційний суд Одеської області, частково задовольнивши ухвалою від 10 липня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1, зазначив, що у строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення

з 20 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року, не врахувавши при цьому того, що ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня 2016 року було виправлено описки, допущені в тексті вироку цього суду від 22 березня 2016 року та ухвалено вважати правильними строк відбування покарання ОСОБА_1 з 19 серпня 2015 року, а не з 20 серпня 2015 року.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали на вказані вимоги закону уваги не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, а тому оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 10 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.