523/6562/15-к Про розбій, скоєний з корисливих мотивів із погрозою застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров'я потерпілого, що виразилося в демонструванні предмета, схожого на зброю, - пістолета Макарова - 22.05.2019 Прийняття

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника Павлишина Ю.М. на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 листопада 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 71 КК шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2009 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 23 листопада 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 змінив, виключив з його мотивувальної частини посилання суду на протокол огляду відеозапису від 15 березня 2015 року з відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_2 як на доказ винуватості обвинуваченого. В іншій частині вирок залишив без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, 12 березня 2015 року близько 21:30, перебуваючи в салоні автомобіля марки "Део Сенс" під керуванням водія ОСОБА_2, рухаючись по вул. Чорноморського козацтва в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, що виразилося в демонструванні предмета, схожого на зброю, - пістолета Макарова, заволодів 130 грн, належними ОСОБА_2

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та закрити провадження.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та вибірково й упереджено оцінив наявні у провадженні докази, взявши до уваги ті обставини і факти, які доводять його винуватість;

- речовий доказ - газобалонний пневматичний пістолет - безпосередньо в судовому засіданні не оглядався, стороні захисту не відкривався і тому не може бути визнаний допустимим доказом, крім того, доказів на підтвердження того, що в нього було вилучено саме цей пістолет, матеріали провадження не містять;

- протокол огляду відеозапису з відеореєстратора від 15 березня 2015 року було складено без участі обвинуваченого, що є порушенням вимог п. 3 ст. 223 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК (4651-17) ) ;

- оригінал відеозапису з відеореєстратора потерпілого не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки не містить інформації про злочин, не досліджувався в судовому засіданні та не відкривався стороні захисту, при цьому безпідставно відмовлено в проведенні судової криміналістичної (фоноскопічної) експертизи цього відеозапису;

- показання потерпілого належним чином не перевірено, а апеляційний суд, виключивши з вироку як доказ протокол огляду відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого, апеляційний суд позбавив сторону захисту можливості довести безпідставність показань потерпілого;

- свідки є працівниками поліції і не були очевидцями події;

- на момент затримання він мав контузію і перебував у хворобливому стані, тому не мав фізичної можливості вчинити розбій та втекти з місця скоєння злочину;

- його версія події про обмовлення з боку потерпілого через помсту за безоплатний проїзд не перевірялася;

- у матеріалах кримінального провадження аж до апеляційного розгляду провадження не було витягу з ЄРДР, що свідчить про відсутність підстав для проведення досудового розслідування;

- під час досудового розслідування йому невчасно було надано перекладача та захисника, що є порушенням права засудженого на захист;

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що він є учасником бойових дій Придніпровської Молдавської Республіки, його позитивних характеристик та стану здоров`я;

- суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційних скаргах, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції;

- йому не було надано копії ухвали апеляційного суду російською мовою, а тому він не міг використати змісту ухвали при складанні касаційної скарги.

Захисник Павлишин Ю.М. у касаційній скарзі, наводячи аналогічні доводи, посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали касаційні скарги;

- прокурор просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного доводи у скаргах щодо переоцінки фактичних обставин кримінального провадження та доводи, що стосуються оцінки доказів (показань потерпілого та свідків, даних протоколів проведених слідчих дій) та неповноти судового розгляду, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 пояснював, що страждає провалами пам`яті з агресією внаслідок контузії, не пам`ятає, що саме сталося та як був затриманий, при цьому не заперечував, що при ньому був муляж пістолета Макарова, який він купив на ринку, однак мети його придбання не пояснив.

Потерпілий ОСОБА_2 у суді з впевненістю вказав на обвинуваченого ОСОБА_1 як на чоловіка, який, перебуваючи в салоні його автомобіля, вимагав віддати наявні в нього гроші, погрожуючи пістолетом, схожим на пістолет Макарова, ствол якого був направлений йому в живіт, при цьому він сприймав погрози як реальні та побоювався за своє життя. Відразу після нападу він викликав співробітників поліції, які за його описом зовнішності злочинця затримали обвинуваченого, і він його одразу впізнав. При затриманні ОСОБА_1 намагався чинити опір, при ньому був пістолет, яким він погрожував йому в салоні автомобіля, а також гаманець, які потім у відділку у присутності понятих були вилучені.

Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілого в суді узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та об`єктивно підтверджуються даними протоколу огляду предмета, висновком судово-балістичної експертизи та іншими доказами.

Вищевказані докази ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми та допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_1 обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження щодо ОСОБА_1, не прийняв як доказ вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину наданий прокурором доказ - протокол огляду відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_2 від 15 березня 2015 року, тому що при дослідженні в судовому засіданні апеляційного суду цей відеозапис не вдалося відтворити в повному обсязі. Оскільки відтворення зазначеного відеозапису було неможливе, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи у вчиненні злочину повинні тлумачитися на користь обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначений відеозапис і протокол його огляду не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим посилання суду на протокол огляду відеозапису з відеореєстратора суд виключив із мотивувальної частини вироку. При цьому суд апеляційної інстанції врахував, що виключення цього доказу не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій.

З урахуванням зазначеного доводи у скаргах про недопустимість доказу - протоколу відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого - Суд до уваги не бере, оскільки цей доказ визнано апеляційним судом недопустимим.

Водночас апеляційний суд не погодився з доводами в апеляційній скарзі про визнання неналежним і недопустимим доказом протоколу огляду вилученого в обвинуваченого пістолета, оскільки зазначений предмет вилучено при затриманні обвинуваченого, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений визнав, що пістолет належить саме йому, цей пістолет було оглянуто в ході досудового розслідування відповідно до вимог закону, також було проведено судово-балістичну експертизу цього доказу, у зв`язку з чим суд обґрунтовано посилався у вироку на зазначений доказ.

При цьому суд не посилався у вироку на цей пістолет як на доказ, оскільки його було відкрито в порядку ст. 290 КПК, про що стверджують у скаргах засуджений і захисник, а поклав в основу вироку разом з іншими доказами протокол огляду цього пістолета та висновоксудово-балістичної експертизи,відкривши їх стороні захисту у встановленому законом порядку.

Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства чи погроз, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном. Коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що становлять небезпеку для життя чи здоров`я, таке діяння також має кваліфікуватися як розбій.

На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

Доводи у скарзі засудженого про те, що на момент затримання він мав контузію і перебував у хворобливому стані, а тому не мав фізичної можливості вчинити розбій та втекти з місця скоєння злочину, Суд до уваги не бере, оскільки встановлення нових обставин не є компетенцією суду касаційної інстанції, крім цього, в матеріалах відсутні дані на підтвердження зазначених обставин.

Суд апеляційної інстанції перевірив і твердження обвинуваченого та його захисників, які аналогічні доводам у касаційних скаргах, про те, що до матеріалів провадження не долучено витяг з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення, оскільки це спростовується дослідженими судом доказами. Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги прокурор з посиланням на протокол виконання вимог ст. 290 КПК від 23 квітня 2015 року (т. 2, а.п.120) спростував доводи щодо невідкриття стороні захисту витягу з реєстру досудового розслідування та відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого.

Також апеляційний суд визнав необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що потерпілий міг оговорити обвинуваченого, оскільки встановлені судом обставини затримання ОСОБА_1 з вилученням у нього пістолета повністю відповідають послідовним показанням потерпілого і в судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченим не оспорювалися. За таких обставин доводи у скарзі про обмовлення з боку потерпілого через помсту за безоплатний проїзд за встановлених судом обставин не спростовують правильності висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розбійного нападу.

Доводи у скарзі засудженого про порушення його права на захист, оскільки йому невчасно було надано перекладача та захисника, спростовуються матеріалами провадження, з яких убачається, що протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який складено 12 березня 2015 року о 23:00, був підписаний захисником Євдокимовою І.В. Перекладача до провадження було залучено 13 березня 2015 року (т. 1, а. п. 7).

Що стосується доводів про порушення права обвинуваченого на захист у зв`язку з неотриманням ним перекладу ухвали російською мовою, то з матеріалів провадження вбачається, що перекладач до участі у цьому провадженні в суді апеляційної інстанції залучений не був. Водночас апеляційний суд задовольнив клопотання обвинуваченого про розгляд провадження російською мовою. При цьому сам ОСОБА_1 у скарзі не зазначає, що він під час апеляційного розгляду не розумів змісту судового засідання. За встановлених обставин посилання у касаційній скарзі на неотримання копії ухвали російською мовою в цілому не свідчить про позбавлення його можливості подати касаційну скаргу, якою він і скористався. Також Суд бере до уваги, що в провадженні брав участь захисник, який подав касаційну скаргу.

Крім того, посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 не вказує, яким чином це вплинуло або могло вплинути на законність прийнятого рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте засуджений та захисник, посилаючись у касаційних скаргах на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин та доказів безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду, не вказали, які саме обставини досліджено судом не повністю та яким чином за встановлених судом обставин вони могли вплинути на законність і обґрунтованість судових рішень.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені засудженим в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у касаційних скаргах, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 21 липня 2011 року у справі "Коробов проти України" вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом". Проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів, злочин вчинив у період умовно-достроково звільнення, його ставлення до скоєного діяння, відсутність міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи.

Доводи у скарзі засудженого щодо неврахування судом його участі в бойових діях Придніпровської Молдавської Республіки, отримання поранень, які вплинули на стан його здоров`я (т. 1, а.п. 85, 179; т. 2, а.п. 50), та характеристики, яка є задовільною (т. 1, а.п. 112), на думку Суду, за встановлених судом обставин і даних про особу ОСОБА_1 не є такими обставинами, що можуть вплинути на вид та строк призначеного покарання.

Суд вважає, що покарання, призначене ОСОБА_1, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення скарг і скасування судових рішень щодо ОСОБА_1

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 листопада 2017 року залишити без зміни, касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Павлишина Юрія Миколайовича - без задоволення.