711/2285/17 Про таємне викрадення чужого майна - 21.05.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з доповненнями заступника прокурора Черкаської області та захисника Горобця С.О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останній раз - 10 жовтня 2011 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; звільненого 31 серпня 2015 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК;

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Новоселиця Катеринопільського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2, неодноразово судимого, останній раз - 17 жовтня 2011 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 березня 2014 року звільненого умовно - достроково на відбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання - 29 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання - 29 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_2, 28 січня 2017 року о 23:50, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, прийшли до садового товариства "Колос", яке входить до Черкаського міського об`єднання садівничих товариств "Садівник" у м. Черкаси, де впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, через паркан перелізли на територію земельної ділянки з будинком АДРЕСА_3, який належить ОСОБА_3 та шляхом зламу вхідних дверей проникли до будинку. Після чого, перебуваючи у приміщенні вищевказаного будинку підготували для викрадення майно, яке належить ОСОБА_3 на загальну суму 1 092,42 грн, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.

Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 17 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишив без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ухвалив зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 28 квітня по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання суд не врахував формальне визнання засудженими вини, відсутність сприяння розкриттю злочину, їх характеристики, відповідно до яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 неодноразово судимі та через нетривалий період часу знову вчинили корисливий злочин проти власності. Вказує на те, що при призначенні ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК, суд безпідставно врахував обставини, що характеризують особу засудженого в якості обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.

В доповненні заступник прокурора Черкаської області вказує на неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК, оскільки при зарахуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строку їх попереднього ув'язнення, не враховано період з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.

У касаційній скарзі захисник Горобець С.О. посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не врахував позитивних характеристик ОСОБА_1, думки потерпілої, яка не мала до нього претензій та відсутності обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину у стані сп`яніння. Зазначає про неправильне зарахування ОСОБА_1 апеляційним судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК та помилкову дату його затримання.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу захисника Горобця С.О. та заперечив щодо задоволення скарги прокурора.

У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення скарги захисника Горобця С.О.

Мотиви Суду

Так, згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому у касаційни скаргахне оспорюються доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їмкримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК.

Доводи касаційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених колегія суддів вважає безпідставними.

Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливого виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2, судпершої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, дані про особу засуджених, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_1 будучи раніше судимим, одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив корисливий злочин проти власності, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Втім, враховуючи молодий вік засудженого, стан здоров`я, щире каяття і сприяння розкриттю злочину, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_1 мінімальне за розміром покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК.

Обираючи міру покарання засудженому ОСОБА_2, суд виходив з того, що він раніше судимий, однак на шлях виправлення не став і одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив тяжкий, корисливий злочин проти власності. Разом з тим, з огляду на молодий вік засудженого ОСОБА_2, який є інвалідом ІІІ групи, утримує трьох малолітніх дітей, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, суд першої інстанції, з урахуванням принципу індивідуалізації призначення покарання, дійшов обґрунтованого висновку про те, що всі наведені обставини у їх сукупності утворюють законні підстави для призначення покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст. 69 КК.

Таке рішення, на думку колегії суддів, належним чином умотивоване, а покарання - є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та особам засуджених, а також необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості або суворості, а також через неправильне застосування ст. 69 КК, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Також, колегія суддів вважає неспроможними посилання захисника у касаційній скарзі про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій таких обставин, як відшкодування потерпілій моральної та матеріальної шкоди, оскільки дані відомості були відомі суду при призначенні ОСОБА_1 покарання та враховані при визначенні йому покарання у мінімального розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК.

Так само не є слушними і касаційні доводи захисника про відсутність даних на підтвердження перебування ОСОБА_1 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, який особисто в судовому засіданні визнав обставини викладені в обвинувальному акті.

Разом із тим, колегія суддів погоджується доводами про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).

Зважаючи на наведене, рішення суду апеляційної інстанції про зарахування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише до 20 червня 2017 року, є помилковим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні внаслідокнеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) ), що в даному випадку підлягає застосуванню.

Крім того, матеріалами кримінального провадження підтверджуються доводи захисника про помилкове зазначення в ухвалі апеляційного суду строку затримання засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - 28 квітня 2017 року замість 29 січня 2017 року, що також колегія суддів вважає за необхідне змінити.

З уваги на таке, касаційні скарги прокурора та захисника Горобця С.О. підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисника Горобця С.О. - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII (838-19) ) додатково зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 липня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.