757/148/79/15-к Про відкрите викрадення майна із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 15.05.2019 Прийняття

суддів Стефанів Н.С., Стороженка С.О., за участю секретаря судового засідання Михальчука В.В., прокурора Пантєлєєвої А.С., засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції), захисника Юрченка А.Ф.,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100060002043, щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 ),

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Токмак Запорізької області, жителя АДРЕСА_2 )

засуджених за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 постановлено обраховувати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту - 17 грудня 2015 року. Зараховано в строк тримання під вартою час попереднього ув`язнення ОСОБА_2 з 21 березня 2015 року по 08 квітня 2015 року.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 30 травня 2012 року у виді 1 року позбавлення волі та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 постановлено обраховувати з моменту його фактичного затримання - з 21 березня 2015 року.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року вирок залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні в періоди з 21 березня 2015 року по 08 квітня 2015 року та з 17 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні в період з 21 березня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 і ОСОБА_1 засуджені за те, що вони 21 березня 2015 року приблизно о 01:00 в районі між будинками № 6 та № 4-а на вул. Лаврській у м. Києві, за попередньою змовою групою осіб вчинили напад на потерпілого ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Своїми спільними діями засуджені заподіяли ОСОБА_7 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості й шляхом розбою заволоділи його мобільним телефоном вартістю 1000 грн та гаманцем вартістю 500 грн, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1 грн, банківська кредитна картка потерпілого та його особисті документи.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі ОСОБА_6 ставить вимогу про зміну ухвали суду апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення. Вважає, що суд першої інстанції, обираючи йому покарання, не взяв до уваги поведінку потерпілого, що передувала злочину, а апеляційний суд неправильно зарахував йому строк перебування під вартою. Просить суд касаційної інстанції зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 20 червня 2017 року до дати ухвалення постанови Верховним Судом.

Щодо ОСОБА_1 судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Юрченко А.Ф., який діє в інтересах ОСОБА_2, підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.

Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Засуджений ОСОБА_1 не заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_2

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК, не оспорюються в касаційній скарзі засудженого.

Доводи ОСОБА_2 про невідповідність обраного йому покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості є необґрунтованими. Призначаючи покарання засудженому, суд урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, задовільно характеризується за місцем проживання, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, взяв до уваги думку потерпілого про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі відповідно до вимог закону, та призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК. Обране покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, воно відповідає вимогам статей 50, 65КК. Підстав вважати покарання несправедливим внаслідок суворості немає.

Що стосується вимоги засудженого зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 20 червня 2017 року до дати постановлення ухвали Верховним Судом, то слід взяти до уваги таке.

24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року (838-19) , відповідно до якого засудженим до позбавлення волі у строк покарання у межах того самого кримінального провадження зараховується строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

20 червня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року (2046-19) , відповідно до якого ч. 5 ст. 72 КК України викладено в іншій редакції та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) ).

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочин 21 березня 2015 року, тобто до 20 червня 2017 року. Щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Таким чином у строк відбування покарання засудженому має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні до моменту вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року період попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 21 березня по 08 квітня 2015 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі засудженому зараховано правильно.

Оскільки на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_5 апеляційним судом зараховано попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише по 20 червня 2017 року включно, то колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції, зарахувавши засудженомуна підставі вищевказаного Закону у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 грудня 2015 року до дня набрання вироком законної сили - 06 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне з аналогічних підстав змінити ухвалу суду апеляційної інстанції і щодо ОСОБА_1 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК, яка зобов`язує суд касаційної інстанції в разі задоволення скарги прийняти рішення на користь засуджених, від яких не надійшли скарги.

Враховуючи, що у вироку суду першої інстанції було лише зазначено дати початку строку відбування покарання: ОСОБА_5 з 17 грудня 2015 року та ОСОБА_1 з 21 березня 2015 року, а питання щодо зарахування попереднього ув`язнення засуджених у строк їхнього покарання не вирішувалося, то це судове рішення підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до ст. 1 Закону України N 3352-XII "Про попереднє ув`язнення" від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Вирок щодо ОСОБА_2 вступив в законну силу 06 листопада 2017 року, тому підстав для зарахування у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 20 червня 2017 року до дати ухвалення постанови Верховним Судом, про що йдеться у касаційній скарзі засудженого, немає. З урахуванням вищевикладеного, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК (4651-17) та параграфом 3 Закону України від 03.10.2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , Верховний Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 листопада 2017 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні в періоди з 21 березня 2015 року по 08 квітня 2015 року та з 17 грудня 2015 року по 06 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 березня 2015 року по 06 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.