Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 310/1154/17

Провадження № 51 - 8402 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М.В.,

прокурора Міщенко Т.М.,

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката Моргунова С.В. в режимі

відеоконференції,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12017080130000240 від 23 січня 2017 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Покровське (Іллічевське) Першотравневого району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за ст. 187 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката МоргуноваС.В. на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 вказано обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 23 січня 2017 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання попереднє ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 4 269,04 грн.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 19 січня 2017 року в м. Бердянську Запорізької області ОСОБА_1 вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком (далі - Особою), та невстановленою особою на скоєння квартирної крадіжки за адресою АДРЕСА_1, де мешкає сім'я ОСОБА_3.

У період з 19 січня 2017 року по 22 січня 2017 року ОСОБА_1, Особа та невстановлена особа декілька разів приїжджали до будинку АДРЕСА_3, де вивчали майбутнє місце скоєння злочину та можливі способи проникнення у квартиру.

23 січня 2017 року приблизно о 08 годині ОСОБА_1 з Особою та невстановленою особою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації спільного злочинного умислу на таємне викрадення з квартири ОСОБА_3 належного його сім'ї майна, на невстановленому в ході досудового слідства автомобілі приїхали до будинку № АДРЕСА_3, де стали очікувати, поки ОСОБА_3 та члени його сім'ї залишать квартиру.

Того ж дня приблизно о 08 годині 05 хвилин ОСОБА_1, Особа та невстановлена особа побачили як ОСОБА_3 разом зі своїм малолітнім сином вийшов з будинку і поїхав на власному автомобілі.

Після цього, діючи відповідно до раніше узгодженого між собою плану злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_1 та Особа зайшли у під'їзд будинку АДРЕСА_3, невстановленим в ході досудового слідства предметом Особа відкрила двері квартири № 19, після чого разом проникли до квартири, а невстановлена особа залишилася чекати в автомобілі.

Проникнувши у квартиру, ОСОБА_1 і Особа виявили, що в ній перебуває ОСОБА_4, яка знаходилася в ліжку у спальній кімнаті. Особа із застосуванням насильства, небезпечного для життя, напала на потерпілу, приставила до її шиї канцелярський ніж та стала вимагати повідомити місце знаходження в квартирі грошей та ювелірних цінностей. ОСОБА_1, скориставшись тим, що Особа утримує потерпілу ОСОБА_4 із застуванням насильства, небезпечного для життя (застосування ножа), виконав свої дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої.

В процесі відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_1 та Особа відшукали в квартирі та заволоділи майном, яке належить потерпілій, на загальну суму 108 676 грн. Після цього ОСОБА_1 та Особа покинули місце злочину з викраденим майном, завдавши потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 жовтня 2017 року в порядку ст. 379 КПК України виправлено описку, допущену у вказаному вироку від 04 жовтня 2017 року, та у резолютивній частині вироку зазначено наступне: цивільний позов ОСОБА_4 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 у відшкодування матеріальної шкоди 21 732 грн., у відшкодування моральної шкоди 15 000 грн. та витрати на правову допомогу 5500 грн. В решті позову відмовити.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката Моргунова С.В. задоволено частково, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року, з урахуванням ухвали від 06 жовтня 2017 року, в частині вирішеного цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 майнової шкоди, завданої злочином, скасовано, призначено новий розгляд цивільного позову в цій частині в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень

У касаційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції, залишений без зміни ухвалою апеляційного суду та ухвалу апеляційного суду, в частині залишення вироку щодо ОСОБА_1 без зміни, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ст. 186 ч. 3 КК України, а не за ст. 187 ч. 3 КК України, оскільки він не бачив та йому не було відомо про те, що інший співучасник злочину, з яким він проник до квартири, приставив в процесі відкритого викрадення майна ніж до горла ОСОБА_4 Зазначає, що судами обох інстанцій невірно встановлено фактичні обставини кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. На думку захисника вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема через те, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, містить суперечності щодо обставин скоєння ОСОБА_1 викрадення чужого майна. Зазначає, що у вироку помилково зазначено про застосування насильства до ОСОБА_4, оскільки до неї було застосовано лише погрозу застосування такого. Крім того, вказує на те, що за відсутності висновку товарознавчої експертизи, або інших документів, які характеризують викрадене майно, суд не міг встановлювати і визначати вартість викрадених ювелірних виробів. Вказує на те, що судом використані у вироку недопустимі докази: протокол огляду місця події від 27 січня 2017 року за участю ФОП ОСОБА_5, відеозапис проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_4 Вказує на порушення вимог ст. 357 ч. 1 КПК України при дослідженні судом першої інстанції речових доказів. Зазначає, що апеляційний суд не звернув увагу на вказані порушення закону, допущені, на думку захисника, судом першої інстанції та необґрунтовано залишив вирок без зміни. Також вказує не неправильне застосування судами обох інстанцій ст. 72 ч. 5 КК України при зарахуванні ОСОБА_1 попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання.

В запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_4 - адвокат Соботюк В.А. вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 187 ч. 1 КК України розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. За змістом положень цієї частини статті поняття застосування насильства та погроза застосування насильства є різними, у зв'язку із чим при кваліфікації дій особи за однією з вказаних кваліфікуючих ознак формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, має бути чітким, із встановленням того чи застосовувалось відносно потерпілого насильство або ж застосовувалась погроза застосування насильства, або ж вони застосовувались одночасно.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК України є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Моргунов С.В. у своїй апеляційній скарзі, окрім іншого, вказував на те, що формулювання обвинувачення зазначене у вироку, визнане судом доведеним містить не доведені в ході судового розгляду факти, а висновки суду першої інстанції про події злочину в мотивувальній частині вироку суперечать висновкам суду щодо правової кваліфікації дій засудженого.

Обґрунтував захисник такі доводи апеляційної скарги тим, що в одній частині вироку, де встановлено фактичні обставини події кримінального правопорушення, встановлено застосування особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, групою осіб з ОСОБА_1, насильства, небезпечного для життя (застосування ножа) потерпілої ОСОБА_4, в той час як в іншій частині вироку, де суд робить висновок про правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ст. 187 ч. 3 КК України, зазначено про вчинення ОСОБА_1 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. На думку захисника, зазначені суперечності у вироку вказують на його невідповідність вимогам ст. 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції не надав ґрунтовних та мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника Моргунова С.В., не з'ясував зазначених обставин та в ухвалі не зазначив підстав, з яких такі її доводи визнано необґрунтованими.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення у тому, що він скоїв напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст. 187 ч. 3 КК України (т. 1, а.п. 1-4), а з встановлених вироком обставин вбачається, що він вчинив такі дії за попередньої змовою із особою, яка застосувала насильство (а не погрозу застосування насильства) щодо потерпілої до ОСОБА_4

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду, в частині залишення без зміни вироку суду першої інстанції, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи апеляційних скарг та інші доводи касаційної скарги захисника, в тому числі і щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_1, порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування ст. 72 ч. 5 КК України, врахувавши висновок щодо правозастосування, сформульований в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України (4651-17) та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого

ст. 187 ч. 3 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України (4651-17) , та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Моргунова С.В. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року, в частині залишення вироку суду першої інстанції без зміни, щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук О.П. Могильний