163/1761/16-к Про одержання від інспектора прикордонної служби неправомірної вигоди за сприяння у створенні сприятливих умов проходження військової служби в прикордонному наряді в міжнародному пункті пропуску, скоєне військовою службовою особою, яка є працівником правоохоронного органу спеціального призначення - 18.04.2019 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 163/1761/16-к

провадження № 51-9034км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Макаровець А.М.,

суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Демчука П.О.,

прокурорів Саіяна С.Г., Кондрашової В.Ф.,

захисника СорокопудаМ.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016030220000079, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя смт Літин Вінницької області, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 червня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 24 січня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади представника влади на строк 2 роки.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 21 червня 2018 року залишив вирок щодо ОСОБА_2 без зміни.

ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він як начальник третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Рівне" Луцького прикордонного загону, будучи військовою службовою особою та працівником правоохоронного органу спеціального призначення, постійно обіймаючи в органі державної влади пов'язану зі здійсненням функцій представника влади посаду, на порушення вимог статей 11, 16 Статуту Збройних Сил України, статей 2, 3, 6, 19 Закону України "Про державну прикордонну службу України", пунктів 3, 4, 8 - 11 ч. 2 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29 грудня 2009 року № 1040, посадової інструкції начальника відділення відділу прикордонної служби "Рівне", діючи умисно, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища, 2 і 3 березня 2016 року біля адміністративної будівлі відділу прикордонної служби "Рівне" одержав від інспектора прикордонної служби 1-ї категорії прапорщика ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за сприяння у створенні сприятливих умов проходження військової служби в прикордонному наряді в міжнародному пункті пропуску "Ягодин-авто", а саме непереведення останнього з прикордонного наряду "Вартовий шлагбаума - тил" у прикордонний наряд "Прикордонний патрульний".

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_2 у касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та несправедливість призначеного покарання, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- він не є суб'єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки рішення щодо розміщення військовослужбовців у прикордонному наряді приймає начальник відділу прикордонної служби "Рівне", а не начальник відділення, що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5;

- суд за відсутністю доказів зробив припущення, вказавши на доведеність його винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення;

- свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні наголошував, що обвинувачений у нього коштів не вимагав, оскільки не міг особисто вплинути на його розміщення під час несення служби в наряді, і він нікому коштів не передавав;

- його винуватість не підтверджено іншими доказами, у тому числі протоколом за результатами аудіо і відеоконтролю, оскільки ніяких розмов про винагороду за сприяння у прийнятті рішення щодо розміщення ОСОБА_3 він не вів та їх не зафіксовано;

- вирок побудований на недопустимих доказах, оскільки орган досудового розслідування під час виконання вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) )не надав усіх матеріалів кримінального провадження, зокрема ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року за № 01/227т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а тому відповідно до висновку Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 є підстави для визнання усіх доказів, отриманих за наслідками НСРД, недопустимими;

- прокурор, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, особисто проводив НСРД і складав протоколи за їх результатами, що суперечить вимогам закону;

- надані стороною обвинувачення письмові пояснення ОСОБА_3, диск з відеозаписом його пояснень та протокол огляду цього диска також є недопустимими доказами, оскільки проведення таких слідчих дій до внесення відомостей у ЄРДР законом не передбачено, крім того, їх зміст спростовується показаннями цього свідка у судовому засіданні;

- призначене йому покарання є несправедливим і явно не відповідає його діям, оскільки у них відсутні ознаки правопорушення, передбаченого ст. 368 КК;

- суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі, і не мотивував свого рішення про залишення вироку без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні:

- захисник підтримав касаційну скаргу;

- прокурори просили залишити касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону під час розгляду цього провадження в апеляційному суді залишилися невиконаними.

Так, обґрунтованими є доводи, зазначені в касаційній скарзі, про істотне порушення вимог ст. 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою.

Захисник Сорокопуд М.О. в апеляційній скарзі, зокрема, порушував питання про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не звернув уваги, що вирок побудований на недопустимих доказах, отриманих за результатами проведення НСРД, оскільки орган досудового розслідування під час виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту не надав доступу до всіх матеріалів провадження, зокрема, не відкрив ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року за № 01/227т про надання дозволу на проведення НСРД. Крім того, захисник вважав недопустимими ряд інших доказів, зокрема, протоколи огляду місця події від 3 березня 2016 року та огляду грошових коштів від 3 березня 2016 року, проведених, на його думку, з грубими порушеннями вимог закону щодо цих слідчих дій.

Зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них конкретних, чітких та аргументованих відповідей, які би ґрунтувалися на ретельному аналізі досліджених у судовому засіданні доказів і вимогах закону. Натомість суд обмежився формальною вказівкою на законність і обґрунтованість вироку з дослівним дублюванням його мотивувальної частини.

Отже, під час розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині. Водночас враховуючи, що вказані у скарзі засудженого недоліки можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) , надати оцінку всім доводам апеляційної скарги захисника та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

У судовому засіданні прокурор звернувся до касаційного суду з клопотанням про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_2 в порядку ст. 434-1 КПК на розгляд до ВеликоїПалати Верховного Суду з метою відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 та Великої палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, щодо невідкриття в порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 434-1 КПК Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об'єднаної палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія суддів (палата, об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.

З урахуванням доводів клопотання та пояснень прокурорів у судовому засіданні, які не навели обґрунтованих мотивів щодо наявності будь-яких перешкод для своєчасного звернення з клопотанням про розсекречення в межах строку досудового розслідування процесуальних документів, на підставі яких було проведено НСРД, приймаючи до уваги правову позицію Великої палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к, Суд не знаходить підстав для відступу від її висновку та передачі даного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а тому у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Відмовити у задоволенні клопотання прокурора про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_2 на розгляд Великої Палати Верховного Суду в порядку ст. 434-1 КПК.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

А. М. Макаровець В.К. Маринич Н.О. Марчук