Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 761/45244/16-к

Провадження № 51 - 6813 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів: Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М.В.,

прокурора Ткачук Г.В.,

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката КамінськоїМ.П.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100100006933 від 03 червня 2016 року, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, без визначеного місця реєстрації та постійного місця проживання на території України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дніпропетровського обласного суду Дніпропетровської області від 13 травня

1999 року за ст. 206 ч. 3, ст. 101 ч. 1, ст. 93 пунктами "б", "з", ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років,

за ст. 121 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Здрака С.В. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 28 вересня 2016 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув'язнення з 28 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - день попереднього ув'язнення за день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 19 836 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03 червня 2016 року приблизно о 00 годин 30 хвилин на другому поверсі занедбаної будівлі науково-виробничої корпорації "Київський інститут автоматики" за адресою: м. Київ,

вул. Нагірна, 20, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дочекавшись наближення до себе охоронців ОСОБА_4 та ОСОБА_5, заздалегідь заготовленим металевим предметом схожим на ніж зненацька завдав ОСОБА_4 не менше двох ударів в область грудної клітки і правого плеча та ОСОБА_5 не менше одного удару в область грудної клітки зліва, заподіявши потерпілим тяжкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора міста Києва Коржа А.С. та обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що при призначенні ОСОБА_1 мінімального покарання, передбаченого в санкції

ст. 121 ч. 1 КК України, суд першої інстанції в повній мірі не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_1, який раніше судимий, у тому числі за умисні злочини проти життя та здоров'я особи, не має постійного місця реєстрації та проживання, не працює, не має соціальних зв'язків. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу частково обґрунтованою і просила її задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Захисник у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 121 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості колегія суддів вважає необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При призначені покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону та врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше судимий за злочини проти життя та здоров'я особи. Обставиною, яка пом'якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Крім того, судом при визначені виду і розміру покарання враховано дані про стан здоров'я ОСОБА_1, який відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 29 листопада 2016 року № 228, у тому числі, виявляє певну недостатність когнітивних процесів (пам'яті, уваги, динаміки мислення), достатній інтелектуальний рівень, емоційно-вольову нестійкість, залежну мотивацію поведінки; у теперішній час виявляє ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, стійкі когнітивні порушення, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними; потребує протиалкогольного лікування.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто в межах санкції ст. 121 ч. 1 КК України, мотивувавши таке рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора міста Києва Коржа А.С. і обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи прокурора щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання, які аналогічні доводам касаційної скарги, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Покарання, призначене ОСОБА_1, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не знаходить.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (838-19) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув'язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув'язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті. Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ (2046-19) , який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) ).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) (зворотна дія Закону № 838-VIII (838-19) як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) (пряма дія Закону № 2046-VIII (2046-19) ).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив 03 червня 2016 року.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 вересня 2016 року ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_1 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув'язнення з 28 вересня 2016 року по

20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - день попереднього ув'язнення за день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_1 у строк покарання попереднє ув'язнення, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (838-19) , а саме щодо зарахування у строк покарання попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, який слід зараховуватиз розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 у частині застосування ст. 72 ч. 5 КК України, не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин,в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 12 березня 2018 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада

2015 року № 838-VIIІпідлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України (4651-17) в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Здрака С.В. залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання попереднє ув'язнення з 21 червня 2017 року по

12 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук О.П. Могильний