273/200/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб з проникненням до приміщення магазина - 18.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника Воронухи Д.С. на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 серпня 2018 року стосовно

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м.Мерефи Харківської області,

який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2015 року ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 07 грудня 2016 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції змінено, ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 17 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, у період з 21 червня 2017 року до 16 серпня 2018 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 04 вересня 2016 року близько 02.00 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою на невстановленому автомобілі прибув до приміщення магазину фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на АДРЕСА_2, звідки з невстановленою особою шляхом пошкодження шиферу через дах проник до магазину та таємно, повторно викрав майно (мобільні телефони, фотоапарати, флеш-карту, ноутбуки, планшет, автомагнітоли, телевізори, карти поповнення мобільного рахунку), спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_3 матеріальних збитків на загальну суму 321 809,47 грн.

Крім того, ОСОБА_1, перебуваючи в середині магазину, з металевого сейфа, дверцята якого не були замкнуті, викрав ноутбук "Lenovo G565-P36G-1CB05295101", спричинивши ПАТ "Платинум Банк" матеріальних збитків на суму 3 368 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із постановленим щодо ОСОБА_1 рішенням апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити в частині зарахування строку попереднього ув'язнення. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та безпідставно зарахував до строку покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 16 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

У касаційній скарзі захисник Воронуха Д.С., не погоджуючись із постановленими судовими рішеннями стосовно ОСОБА_1 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити за відсутністю складу злочину. Свої вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_1 не вчиняв інкримінованого злочину, матеріали провадження не містять достатніх доказів винуватості його підзахисного. Вказує на те, що вилучені у ОСОБА_1 речі були передані йому на зберігання та в подальшому стали завдатком, які він змушений був продавати. Крім того, захисник вказує на проведення експертизи неналежним експертом, результати цієї експертизи вважає недостовірними.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений, підтримуючи касаційну скаргу захисника, водночас просив перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 185 КК України та пом'якшити призначене покарання.

Прокурор підтримав подану прокурором касаційну скаргу та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій касаційній скарзі захисником порушується питання щодо безпідставного засудження ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Проте зазначені доводи захисника Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що засуджений ОСОБА_1 вчинив повторно таємне викрадення майна у великих розмірах з проникненням до приміщення, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_3, свідка ОСОБА_4, даними, що містяться у протоколах огляду місця події, предметів, тимчасового доступу до речей і документів, обшуку, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, висновках експерта.

На думку колегії суддів,висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 4 ст. 185 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Підстав для перекваліфікації дій засудженого з ч. 4 на ч. 3 ст. 185 КК України за матеріалами кримінального провадження Судом не встановлено, оскільки відповідно до висновку експерта ОСОБА_1 заподіяв потерпілому ОСОБА_3 матеріальних збитків у великому розмірі.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, висновки органу пробації, а також дані про його особу, зокрема те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин у період іспитового строку, тобто суд дотримався вимог статей 50, 65- 67, 71 КК України.

Крім того, доводи засудженого та його захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи їхні апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Проте заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону судом апеляційної інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції необґрунтовано застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року (2046-19) , чим безпідставно погіршив становище засудженого. Тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду в цій частині - зміні.

Крім того, така позиція в повній мірі узгоджується з правовим висновком ВеликоїПалати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 13-31 кс 18.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував захисник, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника Воронухи Д.С. залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 16 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.