Постанова
Іменем України
16 квітня 2019 року
м. Київ
судова справа № 521/1835/16-к
провадження № 51-9761км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів Марчука О. П., Щепоткіної В. В.
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Парусова А. М.,
захисника ГребенюкаП. П.
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об'єднаного кримінального провадження за №521/1835/16 (1-кп/521/637/18), щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки
м. Одеси, жительки цього ж міста (АДРЕСА_1), раніше неодноразово судиму, останнього разу за вироком Київського районного суду
м. Одеси від 05 вересня 2017 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2
ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника Гребенюка П. П. на вирок Малинівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малинівського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2018 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2
ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 1 рік; ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК
України - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяця.
Ухвалено початок строку відбування покарання обраховувати з дня оголошення вироку.
Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 вересня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, будучи раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, вчинила три епізоди злочинів тієї ж категорії за наступних обставин.
20 лютого 2015 року приблизно о 14:30 ОСОБА_2 в приміщені магазину "Єва" на вул. Академіка Філатова, 31 у м. Одесі шляхом вільного доступу намагалася повторно таємно заволодіти належним ТОВ "Руш" майном на загальну суму 303,56 грн.
Проте ОСОБА_2, вчинивши всі дії, які вважала необхідними для заволодіння майном, з причин, які не залежали від її волі, не змогла довести злочин до кінця, так як була затримана працівниками магазину.
30 грудня 2015 року приблизно о 20:50 ОСОБА_2 в приміщені магазину "Сільпо" на вул. Академіка Філатова, 84 у м. Одесі шляхом вільного доступу намагалася повторно таємно заволодіти належним ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" майном на суму 140,11 грн.
Проте ОСОБА_2, не вчинивши всіх дій, які вважала необхідними для заволодіння майном, із причин, які не залежали від її волі, не змогла довести злочин до кінця, так як була затримана працівниками магазину.
23 січня 2017 року в період часу з 10:45 по 11:00 год. ОСОБА_2 в приміщені магазину "Єва № 438" на вул. І. Рабіна, 22 у м. Одесі, шляхом вільного доступу повторно таємно заволоділа належним ТОВ "Руш" майном на загальну суму 241,79 грн.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 27 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання, пославшись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, помилково сформулював призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України та не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте частково за попереднім вироком від 05 вересня 2017 року, а суд апеляційної інстанції не виправив помилки, допущеної судом першої інстанції. Крім того, прокурор звертає увагу касаційного суду на безпідставне не застосування до ОСОБА_2 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону Українивід 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) .
У касаційній скарзі захисник Гребенюк П. П., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про те, що місцевий суд усупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте частково за попереднім вироком від 05 вересня 2017 року, на що суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув. Крім того, захисник звертає увагу касаційного суду на безпідставне не застосування до ОСОБА_2 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) .
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні суду касаційної інстанції
До початку касаційного розгляду захисник Гребенюк П. П. відмовився від своєї касаційної скарги через те, що до його підзахисної застосовано положення Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII (1810-19) "По амністію у 2016 році" та звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, а щодо касаційних вимог скарги прокурора, то захисник Гребенюк П. П. поклався на розсуд суду.
Прокурор вважав слушними доводи касаційних скарг прокурора і захисника в частині допущених місцевим судом порушень при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому просив постановлені судові рішення змінити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, а тому доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні закінченого замаху на крадіжку (таємне викрадення чужого майна), вчиненого повторно; незакінченого замаху на крадіжку (таємне викрадення чужого майна), вчиненого повторно; а також у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як не оспорюється і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4
ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів касаційного суду, є слушними.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, злочини, за які засуджено ОСОБА_2 за оскаржуваним вироком від 21 лютого 2018 року, вчинені нею до постановлення попереднього вироку від 05 вересня 2017 року щодо неї.
Отже, в даному випадку має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає у тому, що усі злочини за цим вироком вчинені ОСОБА_2 до її засудження за попереднім вироком, у зв'язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається за кількома вироками.
Призначаючи покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції правильно визначив правила призначення покарання ОСОБА_2 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, проте всупереч вищевказаним вимогам закону в резолютивній частині фактично сформулював призначення покарання за правилами його призначення за сукупністю вироків, на що не звернув належної уваги апеляційний суд.
З огляду на викладене, а також із урахуванням відмови захисника
Гребенюка П. П. від касаційної скарги, колегія суддів касаційного суду прийшла до висновку, що касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, слід задовольнити частково, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_2 - змінити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Малинівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Вважати ОСОБА_2 засудженою за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2
ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання, призначеного за цим вироком, частково зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком від 05 вересня 2017 року та остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
С. С. Слинько О.П. Марчук В. В. Щепоткіна