183/8039/15 Про заволодіння майном волонтерських організацій шляхом шахрайства - 16.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015040010000793, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Питушка, Каларашського району, Республіки Молдови, жителя АДРЕСА_1), раніше судимого 20 травня 2014 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та відповідно до ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області

від 15 березня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20 травня 2014 року, з призначеним покарання за цим вироком остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_3 строк попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з 31 січня 2017 року по 15 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задоволено частково, а потерпілого ОСОБА_1 задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілих:

- ОСОБА_4 - моральну шкоду в сумі 10 000 грн;

- ОСОБА_5 - матеріальну шкоду в сумі 12 857 грн;

- ОСОБА_1 - матеріальну шкоду в сумі 40 189 грн та моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 5 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_3 строк попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з 15 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_3 звільнено від покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за те, що він 18 червня 2015 року на підставі Указу Президента України був призваний за мобілізацією до Збройних Сил України і 16 липня 2015 року наказом командира військової частини польова пошта В2970 його зараховано до списків особового складу військової частини.

З 28 вересня 2015 року особовий склад військової частини польова пошта В2970 тимчасово дислокувався в смт Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області. На початку жовтня 2015 року у солдата ОСОБА_3 виник умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом введення в оману представників волонтерських організацій. З цією метою солдат ОСОБА_3 телефонував представнику волонтерського руху та повідомляв неправдиві відомості про те, що він є командиром військової частини польова пошта В2970 (54-ої бригади) полковником ОСОБА_6

Таким чином, у період з 9 по 24 жовтня 2015 року ОСОБА_3, діючи умисно, повторно, шляхом обману заволодів: матеріальними цінностями громадянки ОСОБА_4, а саме чотирма радіостанціями "BAOFENG" вартістю 958, 40 грн, кожна, двома планшетами "SAMSUNG" вартістю 2243,75 грн, кожний, інтернет-модемом "SAMSUNG" вартістю 615,40 грн та оптичним біноклем "TASKO" вартістю 490 грн, а всього на загальну суму 9 426, 50 грн; грошовими коштами громадянки ОСОБА_5 в сумі 17 154 грн; грошовими коштами громадянина ОСОБА_1 в сумі 40 189 грн, якими розпорядився на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі потерпілі ОСОБА_1 та ОСОБА_2, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять судові рішення щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказують на те, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році", не врахував те, що ОСОБА_3 до повного відбуття покарання повторно вчинив умисний злочин і те, що досудовим слідством у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_3 шляхом шахрайства заволодів військовою та спеціальною технікою в умовах особливого періоду, і ці обставини, на думку потерпілих, унеможливлювали звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) . Крім того зазначають, що в порушення п. 10 ч. 1 ст. 56, ст. 100 КПК судами першої та апеляційної інстанцій не вирішено питання про подальше стягнення грошових коштів, що належали потерпілим, з особи, яка за законом несе матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну злочинними діями обвинуваченого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Солошенко Ю.І. вважав касаційну скаргу потерпілих необґрунтованою та просив її залишити без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2, доводи прокурора Солошенка Ю.І., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі потерпілими не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційної скарги потерпілих про те, що суд апеляційної інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню ( Закон України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) ), є безпідставними.

Згідно з п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеним злочином розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, котрі не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

У ході апеляційного розгляду ОСОБА_3 та його захисник подали заяву, в якій просили застосувати до ОСОБА_3 положення Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) .

Оскільки ОСОБА_3 вчинив злочин середньої тяжкості, має статус учасника бойових дій, суд апеляційної інстанції обґрунтовано на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" задовольнив його клопотання та звільнив від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК.

Однак, вже у касаційній скарзі потерпілі вказують, що до ОСОБА_3 не мала застосовуватись амністія, оскільки той вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком від 20 травня 2014 року, яким його було засуджено за вчинення умисного злочину.

Проте ці доводи потерпілих колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно з п. "в" ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році" амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Отже, формулювання "знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин" свідчить, що вчинення особою попередньо або в наступному умисних злочинів невеликої чи середньої тяжкості не є підставою для незастосування до неї Закону України "Про амністію у 2016 році" (1810-19) .

Водночас статтею 86 КК визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Виходячи з вищенаведеного, зазначена норма закону про кримінальну відповідальність передбачає застосування амністії саме до осіб, а не до покарання, а тому не може ставитися у залежність призначення особі покарання за сукупністю вироків з можливістю застосування до неї акта амністії.

Тому апеляційний суд правильно вказав про відсутність перешкод, визначених ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", для застосування до ОСОБА_3 амністії.

Також є безпідставними доводи касаційної скарги потерпілих в частині вирішення питання про подальше стягнення грошових коштів, визначених судом на їх користь.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_1 було заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_3 матеріальної та моральної шкоди, який був задоволений судом першої інстанції.

Водночас питання подальшого виконання цього рішення в частині цивільного позову не стосуються законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, а тому й не можуть бути предметом перегляду в суді касаційної інстанції.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційної скарги потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в тому числі і тим, на які вони послались у касаційній скарзі, та навівши достатні підстави прийнятого рішення, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду у відповідній частині без зміни.