243/5598/15-к Про визнання особи невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366, ст. 364 та ст. 367, та виправдання за відсутністю в його діях складу злочину - 16.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2018 року стосовно ОСОБА_1 у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015050930000002 від 5 січня 2015 року та за № 12015050930000118 від 9 квітня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Іловайська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не має,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 364 та частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Також зазначені кримінальні провадження були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Слов'янського міськрайоного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 364 та частиною 2 статті 367, і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Також цим вироком виправдано ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за відсутністю в їх діях складу злочинів, за якими їх обвинувачено.

Згідно з цим вироком органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_1, окрім іншого, у тому, що він, будучи службовою особою, а саме начальником Слов`янської дистанції електропостачання, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, умисно, на порушення пункту 2.7 Положення про дистанцію електропостачання, наказу від 19 березня 2013 року № 148/н про порядок закупівлі товарів, робіт та послуг, у тому числі на які не поширюються вимоги діючого законодавства з питань державних закупівель (пункти 2, 2.1, 2.11 цього Порядку), з метою надання неправомірної вигоди юридичній особі використав службове становище всупереч інтересам служби, а саме не призначив відповідальну особу за проведення моніторингу цінової коньюктури ринку і надалі уклав договори з ТОВ "МК Плюс" щодо поставки трансформаторів та щитів на загальну суму 399 915, 51 грн, що призвело до зайвих витрат ДП "Донецька залізниця", адже з урахуванням вартості цього обладнання на заводі-виробнику розмір переплат складає 156 324 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2018 року вирок Слов`янського міськрайоного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вирок Слов`янського міськрайоного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року та ухвала Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 в частині виправдання його за частиною 1 статті 366 і за частиною 2 статті 367 КК прокурор не оскаржує.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 в частині виправдання останнього за частиною 2 статті 364 КК та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки ряду доказів сторони обвинувачення, а також безпідставно врахував як докази невинуватості ОСОБА_1 лист ДП "Донецька залізниця" від 18 травня 2015 року та клопотання цього підприємства від 2 червня 2015 року, без зазначення сторони кримінального провадження, яка їх надала, що, на думку прокурора, свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Також прокурор вважає ініціатором закупівлі ОСОБА_1, оскільки він був головою комісії, яка розглянула комерційні пропозиції, визначила відповідність договорів вимогам законодавства, а тому в його діях наявний склад злочину, передбачений частиною 2 статті 364 КК.

Крім того, прокурор зазначає, що відсутня посадова інструкція стосовно ОСОБА_1 як голови комісії, однак відповідно до посадової інструкції начальника Слов`янської дистанції електропостачання він здійснює керівництво постійно діючою комісією з розгляду проектів договорів на закупівлю товарів, послуг, робіт, а посилання суду на те, що ОСОБА_1 не є службовою особою, в межах інкримінованого йому обвинувачення є неправильним тлумаченням закону, що суперечить його точному змісту.

Крім того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки неналежно вмотивував доводи його апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка не підтримала касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_1, окрім іншого, в тому, що він умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою надання неправомірної вигоди іншій юридичній особі вчинив дії, що призвели до настання тяжких наслідків у вигляді зайвих витрат ДП "Донецька залізниця" на суму 156 326 грн.

Прокурор у своїй касаційній скарзі вказує, що суд безпідставно дійшов висновку, що ініціатором закупівлі була служба електропостачання ДП "Донецька залізниця", оскільки не проаналізував доказів, які підтверджують вказаний висновок.

Однак такі твердження прокурора не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував усі докази, надані стороною обвинувачення. При цьому свій висновок щодо відсутності складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, у діях ОСОБА_1 зробив на підставі показань самого обвинуваченого, показань представника потерпілого ОСОБА_6, свідків, які узгоджуються між собою та з наданих письмових доказів, з яких убачається, що придбання електрообладнання для реконструкції ст. Краматорськ у 2013 році за договорами № Д-ЕЧ-8-131283 та № Д-ЕЧ-8- 1312283/НЮ здійснювалось на підставі закону України "Про здійснення державних закупівель" від 1 червня 2010 року №2289-VI зі змінами та доповненнями (далі - Закон) та Порядку здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг "ДП Донецька залізниця", затвердженого Наказом від 19 березня 2013 року148/Н (далі - Прядок).

Згідно зі статтею 12 Закону закупівля здійснювалась шляхом запиту цінових пропозицій, для чого службою електропостачання - ініціатором закупівлі (пункту 1.2 Порядку) встановленим порядком за частиною 1статті 1 та частини 1 статті 36 Закону була оприлюднена інформація про закупівлю, де відстрочення платежу на 90 календарних днів відповідно до вказівки в.о. начальника ДП "Донецька залізниця" Заруби О.В. від 6 вересня 2011 року.

Начальнику Слов`янської дистанції електропостачання ОСОБА_1 - відповідальному за договором, якого визначено керівником ініціатору закупівлі, з метою підготовки та погодження проекту договору, укладання та виконання його (пункту 1.2 Порядку) було видано довіреність від 4 червня 2013 року №01/1482. 14 червня 2013 року ініціатор закупівлі отримав і розглянув проект договору, про що на ім'я начальника залізниці було надіслано листи від 14 червня 2013 року №2006-1/1027 та №1029 за підписом заступника начальника Служби електропостачання ОСОБА_7, а сам проект договору був перевірений службами, вказаними в пункту 3.4. Порядку, а відповідно до пункту 3.10 аналіз цінових пропозицій проводив відділ аналітико-цінової роботи фінансово-економічної служби, до якої передаються всі проекти договорів.

Крім того, суд першої інстанції належно оцінив інші докази у кримінальному провадженні та зважив на лист ДП "Донецька залізниця" від 18 травня 2015 року за вихідним №Н2-Н3-06/152 на ім`я слідчого СВ ЛВ на ст. Слов`янськ УМВС України на Донецькій залізниці Бабічева О.О., з якого убачається, що ініціатором закупівлі електрообладнання для реконструкції с. Краматорськ у 2013 році за договорами на які у своїх показаннях також посилався ОСОБА_1 та представник потерпілого, була служба електропостачання, а не сам ОСОБА_1, як голова комісії, як зазначено в обвинуваченні, що також підтверджено клопотанням ДП "Донецька залізниця" від 2 червня 2015 року за вих. в-о-Н-01/1192.

Також суд зазначив, що ОСОБА_1 була видана довіреність від 4 червня 2013 року, якою він керувався під час розгляду комісією наданих варіантів договорів для укладення.

При цьому істотною вимогою у відборі контрагентів було відстрочення оплати товару, і ця вимога була зумовлена вказівкою в.о. начальника ДП "Донецька залізниця", що підтверджено матеріалами провадження.

Також з висновку експертизи від 26 травня 2017 року №791/792 убачається, що встановити середньоринкову вартість обладнання, придбаного Слов`янською дистанцією електропостачання ДП "Донецька залізниця" у ТОВ "МК Плюс" за договорами від 22 липня 2013 року №Д/ЕЧ-8-131283/НЮ та №Д/ЕЧ-8-131284/НЮ з урахуванням умов цих договорів, а саме з відстроченням платежів на 90 календарних днів, не виявилось можливим.

Тобто, суд проаналізувавши всі викладені докази дійшов висновку, що діями ОСОБА_1 не спричинено тяжких наслідків у вигляді зайвих витрат, що виключає в його діяннях складу інкримінованого злочину.

Доводи прокурора, в яких він ставить під сумнів походження листа ДП "Донецька залізниця" від 18 травня 2015 року, також є неспроможними, оскільки лист, на які посилається суд, адресовано слідчому Бабічеву О.О. у цьому кримінальному провадженні. Такі документи було долучено у судовому засіданні, що вбачається з прослуховування звукозапису судового засідання.

Враховуючи викладене, районний суд дійшов висновку, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не свідчить про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, а інших доказів, які би підтверджували його вину, стороною обвинувачення не надано.

Апеляційний суд, розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора лише в частині обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364 КК та частиною 2 статті 367 КК, з урахуванням вимог його скарги.

Прокурор у касаційній скарзі посилається лише на безпідставність виправдання ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364 КК.

Так, суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, щодо обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364 КК, зазначив, що ініціатором закупівлі була служба електропостачання ДП "Донецька залізниця", а підготовка та погодження проектів договорів закупівлі, а також їх подальше укладення було доручено колегіальному органу, а ОСОБА_1 діяв як голова комісії на підставі довіреності, тобто дії комісії є похідними від рішення колегіального органу.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів, оскільки в процесі перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено допущення процесуальних порушень під час оцінки та дослідження доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК.

Зокрема, під час розгляду кримінального провадження мають бути враховані обставини в їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це ставить вимогу прокурор.

Отже, для підтвердження винуватості особи потребується сукупність доказів, у томі числі таких, які не викликають сумніву в їх правдивості та/або усувають вірогідність зацікавленості такої особи.

У касаційній скарзі прокурор по суті дав власну оцінку доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_1, відмінну від оцінки судів попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, через які судові рішення підлягали би безумовному скасуванню.

Тобто рішення про виправдання ОСОБА_1 є обґрунтованим, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, висновки судів про його виправдання у зв`язку з відсутністю у діях складу інкримінованого кримінального правопорушення належно мотивовано. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду, колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2018 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.