511/754/17 Про умисне вбивство, та заподіяння легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень, скоєне у стані алкогольного сп'яніння за попередньою змовою групою осіб під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово в ході споживання алкогольних напоїв - 10.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Закрасняного В.Ю. та засудженого ОСОБА_3 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160390000080, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.Сімферополь Кримської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115,

ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_3засуджено до таких покарань:

за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 12 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК -

на строк 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК - на строк 6 місяців арешту;

на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до остаточного покарання у виді позбавлення волі

на строк 12 років.

За цим же вироком ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі

п. "г" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" його звільнено

від відбування покарання. Судові рішення щодо ОСОБА_4 у касаційному порядку не оскаржуються.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 та ОСОБА_6 73 880 грн

у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та по 100 000 грн - у рахунок відшкодування моральної шкоди. На користь цих же потерпілих

з ОСОБА_4 стягнуто по 20 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано винуватими у тому, що вони разом особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження

у зв'язку з розшуком, 21 січня 2017 року з 18:30 до 19:30 в кухні будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово в ході споживання алкогольних напоїв, нанесли ОСОБА_7 численних ударів кулаками по голові, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, після чого всі разом продовжили вживати алкогольні напої.

Згодом, в період з 20:00 до 20:30, під аналогічним приводом ОСОБА_3, ОСОБА_4 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно вчинили бійку з ОСОБА_7, в ході якої нанесли останньому численних ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла, заподіявши середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді перелому ребра та множинних саден.

Надалі, з 20:30 до 02:00 в тій же кухні ОСОБА_3 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у стані алкогольного сп'яніння, знову вчинили бійку з ОСОБА_7, під час якої ОСОБА_3 кухонним ножем наніс потерпілому ударів в шию та підборіддя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, після чого засуджений та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою недопущення розголошення потерпілим відомостей про побиття вирішили його вбити.

Реалізуючи спільний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_7, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, закривала потерпілому рота та носа, а ОСОБА_3 тримав останнього для подолання волі для опору, внаслідок чого ОСОБА_7 спричинено тілесних ушкоджень, які обумовили розвиток механічної асфіксії та смерть потерпілого.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги потерпілої

ОСОБА_5 та захисника Андрєйченко О.Р., а скаргу прокурора задовольнив частково, скасував вирок у частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК, та призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК. На підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнив ОСОБА_4 від відбування покарання. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Закрасняний В.Ю., посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить судові рішення в частині засудження ОСОБА_3 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити, відмовити потерпілим у задоволенні цивільного позову, а в решті судові рішення залишити без змін. На обґрунтування такого прохання зазначає, що незважаючи

на відсутність доказів причетності ОСОБА_3 до вчинення вказаного злочину, місцевий суд дійшов необґрунтованих висновків про винуватість останнього, постановив обвинувальний вирок, який обґрунтував припущеннями

та суперечливими доказами (показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10). Апеляційний суд безпідставно відхилив ряд клопотань сторони захисту

та залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі (щодо порушення права ОСОБА_3

на захист при затриманні, при відібранні біологічних зразків, під час розгляду справи місцевим судом тощо), а тому рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Також захисник звертає увагу на порушення вимог ст. 35 КПК, допущені під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді - так, незважаючи на те, що суддя Грідіна Н.В. була замінена на суддю Мандрика В.О.

у зв'язку із перебуванням на лікарняному, вона в подальшому приймала участь

у апеляційному розгляді кримінального провадження без проведення автоматизованого розподілу, який відбувся уже після ухвалення остаточного рішення апеляційною інстанцією, котре судом не проголошувалося.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 порушує питання про скасування судових рішень в частині його засудження за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК із закриттям кримінального провадження в цій частині. На обґрунтування такого прохання наводить підстави та доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі захисника.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали подані касаційні скарги, а прокурор підтримав касаційні скарги частково, вважав за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав порушення апеляційним судом положень ст. 35 КПК.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження

щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так ст. 35 КПК передбачено функціонування у судах автоматизованої системи документообігу, завданням якої є, зокрема, об'єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень,

що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків

та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному,

у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 15 травня 2018 року воно надійшло до Апеляційного суду Одеської області для розгляду апеляційних скарг прокурора, потерпілої ОСОБА_5 та захисника Андрєйченко О.Р. на вирок

з Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, й того ж дня за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, в зазначеному провадженні визначено наступний склад колегії суддів: Потанін О.О. (доповідач), Гончаров О.О., Грідіна Н.В. (т. 3, а.п. 66).

В ході проведеної суддею-доповідачем в порядку ст. 401 КПК підготовки, апеляційний розгляд кримінального провадження призначено на 12 липня

2018 року (т. 3, а.п. 83).

11 липня 2018 року відповідно службової записки судді-доповідача

та розпорядження керівника апарату апеляційного суду було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями з метою заміни судді Грідіної Н.В., яка перебувала на лікарняному, замість якої системою визначено суддю Мандрика В.О. (т. 3, а.п. 83-84).

За результатом судового засідання 12 липня 2018 року колегія суддів у складі Потаніна О.О., ГончароваО.О., Мандрика В.О. відклала розгляд справи на 26 липня 2018 року (т. 3, а.п. 87-88) через недоставку під конвоєм обвинуваченого

Наступне судове засідання у цій справі проведено в тому ж складі суддів,

що підтверджено журналом та аудіозаписом судового засідання (т. 3, а.п. 102-103, 135), однак в ухвалі суду замість судді Мандрика В.О. зазначена суддя Грідіна Н.В., підпис якої в судовому рішенні відсутній (т. 3, а.п. 106-108). Цим рішенням розгляд справи відкладено на 21 серпня 2018 року через неявку обвинуваченого ОСОБА_4

Надалі, незважаючи на те, що повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями в порядку ст. 35 КПК та відповідно до Положення

про автоматизовану систему документообігу суду не проводився, судове засідання 21 серпня 2018 року проведено за участі суддів Потаніна О.О., Грідіної Н.В.

та Гончарова О.О., за результатом якого постановлено оскаржувану ухвалу, оголошення повного тексту якої призначено на 23 серпня 2018 року

(т. 3, а.п. 133-160).

Вже після розгляду кримінального провадження апеляційним судом, 27 серпня 2018 року відповідно до службової записки судді-доповідача та розпорядження керівника апарату апеляційного суду було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та замінено суддю Мандрика В.О. на суддю Грідіну Н.В. (підстава: рішення зборів суддів, службова записка судді-доповідача на виконання п. 3.8. Засад АСДС). Відповідне розпорядження та протокол

від 27 вересня 2018 року підшиті в кримінального провадження перед ухвалою апеляційного суду від 21 серпня 2018 року, тобто з порушенням хронологічного порядку (т. 3, а.п. 116-117).

Отже, відповідно до ст. 35 КПК та згідно Положення про автоматизовану систему документообігу суду 21 серпня 2018 року суддя Грідіна Н.В. не мала права брати участі у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_3

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

За таких обставин рішення апеляційного суду як таке, що постановлене

з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню

з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, внаслідок чого колегія суддів не робить висновків щодо обґрунтованості інших доводів касаційних скарг, зокрема - про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це та інші питання, пов'язані з оспорюванням законності та обґрунтованості обвинувального вироку суду першої інстанції, підлягають вирішенню апеляційним судом при новому розгляді справи.