306/1602/16-к Про придбання та зберігання вибухових пристроїв - ручних осколкових гранат без передбаченого законом дозволу, використання гранати з хуліганських мотивів та скоєння погрози поліцейським їх вбивством за умови, якщо вони не залишать місця вчинення ним правопорушення - 09.04.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 12 грудня 2017 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015071040000160, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296, частиною 2 статті 309, частиною 1 статті 345 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за частиною 1 статті 263 КК на строк 3 роки 1 місяць; за частиною 4 статті 296 КК на строк 3 роки; за частиною 2 статті 309 КК на строк 2 роки; за частиною 1 статті 345 КК на строк 1 рік.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з моменту затримання.

Ухвалено в строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати строк його перебування під вартою, а саме з 24 лютого по 04 квітня 2016 року.

З ОСОБА_1 стягнуто на користь держави 16742,22 грн витрат на залучення експертів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_1 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу придбав вибуховий пристрій - ручну осколкову гранату РГД-5, та 26 грудня 2015 року незаконно відніс її до будинку АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_3 Того ж дня о 21:30 з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський спокій та порядок, що супроводжувалось особливою зухвалістю і винятковим цинізмом, явно прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, умисно від'єднавши чеку, кинув гранату у бік гаражного приміщення, розташованого біля вказаного будинку, та припаркованого навпроти легкового автомобіля марки "SKODASUPERB" з номерними знаками Чеської Республіки "НОМЕР_1", який належить потерпілому ОСОБА_3 У результаті вибуху граната її уламками було пошкоджено вказаний легковий автомобіль, чим заподіяно ОСОБА_3 матеріальну шкоду в розмірі 58 923,92 грн та 27 047,04 грн.

Також ОСОБА_1 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу придбав вибуховий пристрій - бойову гранату РГД-5, що належить до категорії боєприпасів, є наступальною осколковою гранатою в остаточно спорядженому стані, виготовлена промисловим способом, придатна для використання за призначенням (здійснення вибуху), та 24 лютого 2016 року після обіду незаконно відніс її до приміщення кафе "Зустріч", розташованого в АДРЕСА_3, та, усвідомлюючи, що був викритий працівниками поліції, з метою уникнення кримінальної відповідальності не виконав законних вимог працівників поліції Свалявського ВП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_4 і ОСОБА_5 щодо припинення протиправних дій та видачу вибухового пристрою натомість, тримаючи гранату в руці, імітував витягнення чеки та погрожував поліцейським їх вбивством за умови, якщо вони не залишать місця вчинення правопорушення. Після цього було викликано додатковий наряд слідчо-оперативної групи Свалявського ВП Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, який надалі затримав ОСОБА_1 та вилучив зазначену бойову гранату.

Крім цього, ОСОБА_1 незаконно, за невстановлених обставин, без мети збуту, виготовив речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 6/72 від 09 березня 2016 року має анатомо-морфологічні ознаки рослин коноплі, містить терагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1897,2903 г. Цю речовину в сухому стані, розфасовану в паперових згортках ОСОБА_1 зберігав без мети збуту у великих розмірах за місцем проживання до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції 27 лютого 2016 року під час обшуку.

Апеляційний суд Закарпатської області ухвалою від 12 грудня 2017 змінив вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1

Постановив закрити кримінальне провадження щодо засудженого ОСОБА_1 за частиною 2 статті 309 КК, а також виключив із вироку кваліфікуючу ознаку за частиною 4 статті 296 КК - винятковий цинізм.

У решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Засуджений вказує на помилковість висновків суду апеляційної інстанції про його винуватість та вважає, що кримінальне провадження щодо нього має бути закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує відсутністю в інкримінованому йому діянні за частиною 4 статті 296 КК мотиву явної неповаги до суспільства, тобто об'єктивної сторони складу цього злочину.

Крім того, засуджений вважає, що встановлений судом першої інстанції факт наявності на запалі гранати генетичних слідів інших осіб, є підставою для правового висновку про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 та частиною 1 статті 345 КК.

У доповненнях від 15 лютого 2019 року засуджений зауважує, що його прохання було проігноровано, суду не надано запис його затримання, зафіксований нагрудною камерою працівників правоохоронного органу, а також не надано оцінки тому, що гранату йому підкинули ці ж працівники, що, на його переконання, підтверджено відеозаписом його затримання, та у цих же працівників не відібрано біологічні зразки для дослідження, вбачає в діях ОСОБА_4 ознаки кримінальних діянь.

Крім того, вказує, що на його прохання не були допитані працівники, які відбирали в нього біологічні зразки та чергували того дня, та суди не перевірили його тверджень щодо обставин, за яких було відібрано біологічні зразки.

У доповненнях від 19 лютого 2019 року засуджений просить суд врахувати постанову Верховного Суду від 29 серпня 2018 року та зарахувати його перебування в СІЗО з 23 листопада 2018 року до вирішення питання по суті або прибуття до ДУМВК № 91, попередньо перерахувавши строк покарання відповідно до пункту 1 частини 1 статті 72 КК.

Також засуджений вважає, що з нього не може бути стягнуто коштів на користь держави за залучення експертів з обвинувачення за частиною 2 статті 309 КК, оскільки вирок суду за цим обвинуваченням скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Заслухавши суддю, засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора,яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування пред'явив ОСОБА_1 обвинувачення, а суд першої та апеляційної інстанцій довели його винуватість у діях, передбачених частиною 1 статті 263 КК - носіння, придбання бойового пристрою без передбаченого законом дозволу, частиною 4 статті 296 КК - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень, а також частиною 1 статті 345 КК - погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків.

Відповідно до наявних у кримінальному провадженні доказів та встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомили, що між останнім та засудженим виник конфлікт, після чого на їх подвір'ї був пошкоджений автомобіль унаслідок вибуху, а потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили, що, приїхавши за викликом до кафе "Зустріч", побачили засудженого, який збив навісний замок та зайшов до цього кафе, а коли попросили пред'явити документ, що посвідчує його особу, то він витяг з кишені предмет, схожий на гранату, тримаючи в руках, запитав чи є у них якісь претензії.

За результатами проведених експертних досліджень встановлено, що на вилучених під час місця події уламках виявлено кров ОСОБА_1, генетичні ознаки якої зустрічаються не частіше, ніж у 1 з 90,6 сексильйонів осіб.

Водночас засуджений, хоч і не визнав своєї винуватості під час судового провадження, але повідомив, що із сином потерпілого в нього виник конфлікт, пригадав випадок, коли він зняв замок із вхідних дверей кафе "Зустріч", куди зайшов, випив пляшку віскі та пішов додому.

Обставини, які повідомив засуджений, узгоджуються з наведеними показаннями потерпілих та свідків, а також із доказами в кримінальному провадженні, сукупністю яких і підтверджено наявність усіх кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Таким чином, відповідно до статті 91 КПК суди встановили всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а докази оцінені судами першої та апеляційної інстанцій відповідно до статті 94 КПК.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки в ній наведено мотиви необґрунтованості доводів засудженого та надано вичерпні відповіді на них.

Саме внаслідок оцінки доказів у кримінальному провадженні, у томі числі шляхом повторного їх дослідження, було прийнято рішення про закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 309 КК щодо ОСОБА_1 та виключено кваліфікуючу ознаку за частиною 4 статті 296 КК - винятковий цинізм.

З огляду на викладене суди мали достатньо доказів для правильної кваліфікації дій засудженого.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила справедливості доводів засудженого про те, що йому було підкинуто гранату, не відібрано біологічні зразки для проведення експертного дослідження та не допитано працівників, які відбирали в нього біологічні зразки для експертного дослідження та перебували на чергуванні того дня, а також не встановила наявності ознак кримінальних правопорушень у діях ОСОБА_4

Ці обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій та визнані надуманими.

Як правильно зазначено судами, засудженому було доведено до відома щодо такої процесуальної дії, як відібрання зразків для експертизи, що ним засвідчено підписом, а також він не повідомляв обставин, необхідних для достатньої перевірки його доводів під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів зазначає, що засуджений намагався спростувати доведеність його винуватості, зазначаючи, що працівники правоохоронного органу підкинули йому гранату або порушено вимоги закону під час відібрання біологічних зразків для проведення експертних досліджень, або не було відібрано зразків для дослідження у працівників правоохоронного органу та не було допитано цих працівників.

Проте Суд відмічає, що з'ясування вищенаведених обставин перебувала поза межами досудового розслідування.

В свою чергу, в межах процесуальної процедури засуджений не заявляв таких обставин під час досудового розслідування для їх перевірки, а експерт не встановив присутності інших даних.

Натомість присутність на гранаті біологічних зразків іншої особи, крім засудженого, не може спростовувати його винуватість.

Суд зауважує, що процесуальний закон забезпечує дотримання прав осіб, а не використання їх для зловживання.

Що стосується доводів засудженого про те, що при закритті кримінального правопорушення за частиною 2 статті 309 КК сума процесуальних витрат залишилася незмінною, то колегія суддів з ними погоджується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 16 742,22 грн витрат на залучення експертів, а за ухвалою апеляційного суду цей вирок скасовано в частині засудження ОСОБА_1 за частиною 2 статті 309 КК та кримінальне провадження в цій частині закрито.

Відповідно до частини 3 статті 124 КПК, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

У пункті 3 частини 1 статті 419 КПК визначено, що в резолютивній частині має бути зазначено про розподіл процесуальних витрат.

Для підтвердження обвинувачення за частиною 2 статті 309 КК під час досудового розслідування проведено експертне дослідження від 09 березня 2016 року № 6/72 вартістю 1320,60 грн.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за частиною 2 статті 309 КК закрито апеляційним судом на підставі пункту 1 частини 1 статті 411 КПК - висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема стверджено, що сторона обвинувачення не довела винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом.

Визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, оформлене обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили, є підставою для стягнення процесуальних витрат на залучення експерта, тощо.

Стягнення процесуальних витрат пов'язане із покладенням обов'язку на особу, з вини котрої здійснювалося провадження, покрити витрати на процес його реальним виконанням.

З огляду на те, що кримінальне провадження за частиною 2 статті 309 КК щодо ОСОБА_1 закрито, а тому з нього не має бути стягнуто понесені процесуальні витрати на розгляд кримінального провадження за цим обвинуваченням.

Не погоджується колегія суддів із твердженням засудженого щодо можливості зарахування його перебування під вартою з 23 листопада 2018 року до вирішення провадження по суті, оскільки такі твердження не узгоджені з висновками Верховного Суду, які він просить також врахувати.

Разом з цим, колегія суддів вважає змістовними доводи засудженого щодо врахування висновків Верховного Суду щодо зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 у строк відбуття покарання зараховано строк його перебування під вартою, а саме з 24 лютого по 04 квітня 2016 року.

У частині 2 статті 4 КК передбачено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з частиною 3 статті 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до частини 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 статті 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно із частиною 4 статті 5 КК у разі, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції через погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі. Відповідний закон має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

За правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) (зворотна дія Закону № 838-VIII (838-19) як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні частини 1 статті 5 КК).

Усупереч викладеному місцевий суд, постановляючи вирок, не зарахував засудженому ОСОБА_1 у строк покарання за правилами частини 5 статті 72 КК строк попереднього ув'язнення з 24 лютого по 04 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вказане залишилося і без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду в цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування частини 5 статті 72 КК.

З огляду на те, що засуджений просив врахувати вказані висновки Верховного Суду, а також на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов'язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Таким чином, судові рішення щодо засудженого ОСОБА_1 в цій частині підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Зкарпатської області від 12 грудня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити.

На підставі частини 5 статті 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його перебування під вартою з 24 лютого по 04 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.