Постанова

Іменем України

28 березня 2019 року

м. Київ

справа № 761/15198/17

провадження № 51-8980км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Марчука О.П.,

суддів Могильного О.П., Наставного В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М.В.,

прокурора Гладкого О.Є.,

захисника Балухатого О.П.,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Балухатого О.П. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду

м. Києва від 30 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100004593, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1), неодноразово судимого, останнього разу 18 лютого 2011 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, звільнений 22 березня 2017 року по відбуттю покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня

2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 ухвалено рахувати з

18 квітня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув'язнення ОСОБА_2 з 18 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 18 квітня

2017 року, у період часу з 16:30 до 17:00, зайшов до приміщення ТОВ "Сінево Україна", яке розташоване у м. Києві на вул. О. Теліги, 3 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до службового приміщення зазначеного товариства і таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_3, спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 3 999, 90 грн.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити судові рішення у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з 18 квітня 2017 року до набуття вироком законної сили, тобто по 30 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон №838-VIII (838-19) ). Посилається на те, що вказаний Закон, на його думку, відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.

У судовому засіданні засуджений, його захисник виступили на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв'язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (2046-19) (далі - Закон №2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з моменту затримання з 18 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили - 30 липня

2018 року, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) ).

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_2 з 21 червня

2017 року по 30 липня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII (2046-19) ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув'язнення є слушними.

У зв'язку з тим, що суд першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2

ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвали Апеляційного суду м. Києва від

30 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку попереднього ув'язнення за період з 21 червня 2017 року по

30 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Балухатого ОлегаПавловича в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з

21 червня 2017 року по 30 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Марчук О.П. Могильний В.В. Наставний

' 'p'