415/4475/16-к Про умисний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу, скоєний за попередньою змовою двома особами у стані алкогольного сп'яніння - 28.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника БондаренкаЮ.Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120160130240001871, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 раніше судимого 15.02.2016 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 15 лютого 2016 року та остаточно призначеноОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 22 липня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 1281,46 грн матеріальної шкоди.

Вирішено питання речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_5, щодо якого судові рішення не оскаржено.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 22 серпня 2017 року внесено виправлення до резолютивної частини вищезазначеного вироку, а саме абзац 8 резолютивної частини вироку викладено у такій редакції: "Стягнути солідарно з ОСОБА_2 та неповнолітнього ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 1281,46 грн, у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_5 заробітку, стягнути суму з його законного представника ОСОБА_7".

Ухвалою Апеляційного судуЛуганської області від 14 березня 2018 року вирок місцевого суду змінено. Скасовано вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині вирішення цивільного позову та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Ухвалу місцевого суду від 22 серпня 2017 року про виправлення описки в резолютивній частині вищевказаного вироку щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_5 скасовано.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він 22 липня 2016 року, приблизно о 5.30 год., за попередньою змовою з ОСОБА_5, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, стали намагатися проникнути через хвіртку до подвір'я АДРЕСА_3 де мешкає ОСОБА_6 В цей час ОСОБА_6, перебуваючи у дворі, став чинити нападникам опір, не впускаючи ОСОБА_2, який намагався увірватися через хвіртку на подвір'я, а ОСОБА_5, долаючи опір потерпілого, завдав йому дерев'яною палкою не менше шести ударів в область лівого плеча та руки, та не менше трьох ударів по голові. Далі ОСОБА_2 та ОСОБА_5, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перелізли через паркан, проникли у двір, заштовхали ОСОБА_6 до входу в будинок, де ОСОБА_2 завдав ОСОБА_6 удар кулаком в область обличчя, заштовхав у будинок, де разом з ОСОБА_5 стали вимагати передати їм гроші. Після чого, проникнувши у будинок, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 відкрито заволоділи грошима у сумі 100 грн., чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму. Вказаними діями потерпілому ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Бондаренко Ю.Ю. порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 та просить провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що дії засудженого кваліфіковано неправильно, а судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України. Зазначає про неправильну оцінку доказів судами першої та апеляційної інстанцій, у зв'язку з чим, не встановлені достатні докази для доведення винуватості його підзахисного. Також вказує на те, що ОСОБА_2 упродовж всього строку розгляду справи не було можливості оскаржити судові рішення щодо продовження строку тримання під вартоючим було порушено його право.

На касаційну скаргу захисника Бондаренка Ю.Ю. прокурор подав заперечення в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її без задоволення, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року - без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Бондаренко Ю.Ю. та засуджений ОСОБА_2 касаційну скаргу підтримали та просять її задовольнити.

Захисник Стародубцева Л.О. просить касаційну скаргу задовольнити.

Прокурор заперечує проти вимог касаційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи про недоведеність вини ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України останній висловлював під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними. Свої висновки щодо винуватості ОСОБА_2, із якими погоджується і колегія суддів, суди належним чином умотивували у постановлених судових рішеннях. Ці висновки підтверджено доказами, які суди ретельно перевірили та належним чином оцінили.

Жодних даних, що ставили б під сумнів достовірність наявних у справі доказів, у тому числі послідовних та незмінних показань потерпілого ОСОБА_6 щодо конкретних обставин вчинення щодо нього розбою, свідків, даних, зазначених у протоколах слідчих дій у справі, під час перевірки матеріалів справи не було встановлено. Ці докази узгоджуються між собою, а підстав вважати їх недостовірними матеріали справи не містять.

Хоча засуджений ОСОБА_2 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не визнав, але його винуватість підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_6, який в судовому засіданні суду першої інстанції детально розповів про обставини вчинення щодо нього розбійного нападу.

Відповідно до встановлених обставин, суди обґрунтовано не знайшли підстав для сумніву в достовірності показань потерпілого у цілому та обґрунтовано поклали їх в основу вироку.

Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду, не встановлено.

Окрім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, даними, які містяться: у висновку експерта № 189 від 22 липня 2016 року, згідно якого потерпілому ОСОБА_6 встановлено діагноз: "закритий перелом хірургічної шийки з переходом на в/третину лівої плечової кості з відривом в/бугорка, множинні забої, садни спини, скроневої області справа, параорбітальна гематома зліва". Ці ушкодження могли утворитися внаслідок ударів дерев'яною палкою, фрагментом штахету, наданих для дослідження в якості речових доказів, або предметом (предметами) їм подібним; у протоколах пред'явлення особи для впізнання від 22 липня 2016 року; у протоколі огляду місця події від 22 липня 2016 року, в ході якого за адресою по АДРЕСА_3, вилучено фрагмент аркушу, на якому написана розписка, дерев'яна палиця, якою було завдано тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 та пластикова пляшка; у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_6 підозрюваного ОСОБА_5, законного представника підозрюваного неповнолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_7, захисника Стародубцевої Л.О. в ході якого ОСОБА_5 підтвердив обставини скоєння ним разом зі ОСОБА_2 22 липня 2016 року нападу (а.с.149-159).

Під час апеляційного розгляду суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв'язку, а також перевірив і детально проаналізував всі доводи засудженого, аналогічні наведеним у касаційній скарзі захисника щодо безпідставності засудження ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, місцевий та апеляційний суди дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі засудженого доводи, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційної скарги захисника і обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційній скарзі не наведено та колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника Бондаренка Ю.Ю. про те, що ОСОБА_2 упродовж всього строку розгляду справи не було можливості оскаржити судові рішення щодо продовження строку тримання під вартою, то вони є безпідставними. Як убачаться з матеріалів провадження ОСОБА_2 під час вирішення клопотань про продовження строку тримання його під вартою не наполягав на зміні йому запобіжного заходу, а покладався на розсуд суду щодо вирішення цього питання. В подальшому рішення про продовження строку тримання під вартою не оскаржував.

За таких обставин касаційна скарга захисника Бондаренка Ю.Ю. задоволенню не підлягає.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_2 у строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 22 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що ВеликаПалата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника Кушнеренко Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_12 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) ).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2, який вчинив злочин 22 липня 2016 року цього ж дня був взятий під варту. Відповідно при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Разом з тим, місцевий суд, правильно зарахувавши ОСОБА_2 період з 22 липня 2016 року до 20 червня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) , помилково не зарахував період з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 14 березня 2018 року, що не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.

Ця помилка у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виправленню касаційним судом.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника Бондаренка Ю.Ю. залишити без задоволення.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_2 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 14 березня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.