161/13733/17 Про неодноразове відкрите викрадення у неповнолітніх мобільних телефонів, скоєне повторно, з корисливих мотивів, а також заволодіння чужим мобільним телефоном шляхом обману - 28.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010000177 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився і проживає у АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 4 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт; за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 2 832 грн. 90 коп., а також 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до ОСОБА_1 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, залишені без розгляду.

Прийняте рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 13 січня 2017 року о 19 годині 20 хвилин, знаходячись поблизу входу до під'їзду №2 будинку № 28 по вул. Кравчука у місті Луцьку Волинської області, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка попросив ОСОБА_3 передати йому мобільний телефон, отримавши який залишив місце події, завдавши ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 1 200 грн.

Крім того, ОСОБА_1, діючи повторно, з корисливих мотивів 02 лютого 2017 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, знаходячись поблизу ДНЗ №31 по пр. Соборності, 21А у місті Луцьку Волинської області відкрито викрав у неповнолітнього ОСОБА_2 мобільний телефон вартістю 4 600 грн.; 22 квітня 2017 року приблизно о 21 годині 55 хвилин, знаходячись на перехресті вул. Християнської - Мазепи в місті Луцьку Волинської області відкрито викрав у ОСОБА_4 мобільний телефон вартістю 4 500 грн.; 23 квітня 2017 року приблизно о 19 годині 48 хвилин, знаходячись у дворі буд. №37 по пр. Соборності у м. Луцьку Волинської області відкрито викрав з руки малолітнього ОСОБА_5 мобільний телефон, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на суму 2 926 грн.

Також ОСОБА_1 2 червня 2017 року в період часу з 13 по 14 годину, знаходячись на території спортивного майданчика навчально-виховного закладу по вул. Ветеранів, 5 у місті Луцьку Волинської області, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_6 мобільний телефон, спричинивши останній майнову шкоду на загальну суму 1 779 грн. 30 коп.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 травня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, всупереч вимогам ст. 65 КК України, не врахував повною мірою ступеня тяжкості злочинів, системний характер їх вчинення засудженим, а також дані про особу останнього, і неправомірно застосував ст. 75 КК України, що потягло за собою невиправдану м'якість заходу примусу. Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені порушення, необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Рибачук Г.А. просила задовольнити касаційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції, переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Висновки апеляційного суду за результатами перевірки порушеного прокурором в апеляційній скарзі питання щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими підстав немає.

Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) (далі - Конвенція) та практику Суду як джерело права.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), та у справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи".

Як вбачається з матеріалів цього кримінального провадження, призначене ОСОБА_1 покарання за вчинені ним злочини зазначеним вище вимогам відповідає, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_1 та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з чим погодився апеляційний суд, разом зі ступенем тяжкості вчинених злочинів, на що акцентує увагу прокурор в касаційній скарзі, врахував також дані про особу засудженого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому судом враховано, що засуджений є особою молодого віку, виховувався круглим сиротою, за місцем проживання характеризується задовільно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно частково відшкодував збитки. Також суд зважив на думку потерпілих, які не наполягали на призначенні засудженому покарання, пов'язаного з ізоляцією від суспільства. Крім того, суд взяв до уваги висновок досудової доповіді органу з питань пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_1 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, за умови здійснення цим органом та іншими установами нагляду та застосування широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Щодо посилань прокурора на те, що ОСОБА_1 не працює та вчинив корисливі злочини проти власності, у тому числі щодо малолітньої особи, то самі по собі ці обставини, поряд з викладеними вище даними про особу засудженого та обставинами, які пом'якшують покарання, не можуть безумовно свідчити про неможливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства. Врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об'єктивною стороною, поза зв'язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов'язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Натомість зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_1 у своїй сукупності, давали суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою протягом іспитового строку.

Вирок місцевого суду у частині призначення покарання умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_1 покарання явно несправедливим через м'якість колегія суддів Верховного Суду не убачає.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, навівши в ухвалі достатні мотиви й підстави визнання апеляційної скарги необґрунтованою, апеляційний суд правильно залишив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання без зміни.