760/23148/14-к Про незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичного засобу для власного вживання, та подальшого збуту - 28.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100090002943 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 07 жовтня 2002 року за ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року ОСОБА_2 визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2018 рокускасовано вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015року щодо ОСОБА_2 в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 08 травня 2014 року, 15 травня 2014 року та двома епізодами від 09 вересня 2014 року, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 в цій частині і вичерпанням можливості їх отримати.

Дії ОСОБА_2 в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Як встановив місцевий суд ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.

В жовтні 2013 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_2, побачивши біля залізниці по вул. Ушинського в м. Києві дикорослу рослину канабіс, зірвав декілька кущів, чим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1, де став незаконно зберігати. В подальшому в невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_2 висушив і подрібнив вищевказану рослину, виготовивши у такий спосіб наркотичний засіб для власного вживання та подальшого збуту.

На початку квітня 2014 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу розподілили між собою ролі, які полягали у визначенні часу, місця, осіб та ціни збуту наркотичних засобів.

08 травня 2014 року приблизно о 16:30 год. особа, яка оголошена в розшук, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 240 грн збула 5,79 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.

15 травня 2014 року приблизно о 17:20 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збув 2,79 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.

09 вересня 2014 року приблизно о 15:25 год. особа, яка оголошена в розшук, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збула 3,34 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.

09 вересня 2014 року приблизно о 18:45 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збув 3,40 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.

09 вересня 2014 року приблизно о 19:35 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 та особи, яку оголошено у розшук, за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено 15 паперових згортків з канабісом (в перерахунку на суху речовину) 47,89 г, котру вони незаконно зберігали з метою подальшого збуту.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 08 травня 2014 року, 15 травня 2014 року та двома епізодами від 09 вересня 2014 року та закриваючи кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати, а також перекваліфіковуючи його дії в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд указав наступне.

Подані стороною обвинувачення докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_2 в злочині, передбаченому ст. 307 КК України.

Так, стороною обвинувачення не були надані доручення слідчого Багрича А. Є. на проведення оперативних закупок заступником начальника ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Шуста Р.М., а з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що доручення в порядку ст. 40 КПК України оперативному підрозділу на проведення першого етапу оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 було надано старшим слідчим СВ Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві Родіоновим С.С., якому прокурором не доручалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 або іншої особи.

За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами протоколи огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08 травня 2014 року, огляду місця події від 08 травня 2014 року з додатком, огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15 травня 2014 року з додатком, огляду місця події від 15 травня 2014 року, які складені заступником начальника ВБНОН Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Шустою Р.М.

Показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які залучалися понятими під час проведеної оперативної закупки наркотичного засобу 15травня 2014 року, також суд визнав недопустимими доказами, окрім того апеляційний суд вказав, що ці особи не є свідками безпосередньої передачі наркотичного засобу особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3"

Одночасно суд апеляційної інстанції зазначив, що всі докази, отримані за результатами проведення двох оперативних закупок наркотичних засобів 09 вересня 2014 року, а саме: протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 09 вересня 2014 року, протокол огляду місця події від 09 вересня 2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 вересня 2014 року, які отримані під час здійснення процесуальних дій з порушенням їх суттєвих вимог, передбачених статтями 246, 271 КПК України, є недопустимими доказами.

Відповідно до постанови прокурора від 29 квітня 2014 року про проведення першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2, таку негласну слідчу дію необхідно було провести в термін 30 діб з дня винесення постанови, тобто до 28 травня 2014 року, а інше процесуальне рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 в матеріалах кримінального провадження відсутнє, в суді не досліджувалося, стороні захисту не відкривалося, до того ж в реєстрі матеріалів досудового розслідування немає відомостей про прийняття такого процесуального рішення у формі постанови прокурором.

Також суд визнав недопустимими два протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22 серпня 2014 року; два протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 серпня 2014 року; аудіо та відеозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час втручання у приватне спілкування, зокрема, в результаті аудіо-, відеоконтролю осіб під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу 15 травня 2014 року та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонних розмов між особою, яка оголошена в розшук, ОСОБА_2 та особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3", оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Суд визнав недопустимим доказом показання свідка - особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3", оскільки ці показання стосуються проведення оперативних закупок, які здійснювалися без дотримання вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на це, апеляційний суд вказав, що похідні від доказів, отриманих з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому апеляційний суд констатував, що обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб не знайшло свого підтвердження в суді виключно тому, що не було доведено вчинення вказаних дій ОСОБА_2 саме з метою збуту. В той же час апеляційний суд встановив, що належними і допустимими доказами в провадженні доводиться винуватість ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у зв'язку з чим перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно не врахував показання ОСОБА_5, яка підтвердила, що ОСОБА_2 та вона за вказівкою ОСОБА_2 збували наркотичний засіб. Посилається на те, що визнаючи недопустимим доказом показання свідка - особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3", апеляційний суд не вказав, які порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені при отриманні цього доказу. Вказує на те, що доручення на проведення першого етапу оперативної закупки було надано слідчим, який входив до групи слідчих, створеної для проведення досудового розслідування, з огляду на що апеляційний суд безпідставно визнав докази недопустимими. Зазначає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України суд апеляційної інстанції на звернув увагу на масу вилученого у ОСОБА_2 наркотичного засобу та на його фасування у 15 однакових за видом і розмірами згортки, що свідчить про наявність умислу на збут наркотичного засобу.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Опанасюк О.В. касаційну скаргу прокурора вважає обґрунтованою та просить її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених статтею 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду не є такими.

Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не було дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_2 захисник подав апеляційну скаргу, зазначаючи вимогу про скасування оскаржуваного судового рішення та закриття провадження щодо ОСОБА_2 у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримання.

Ця апеляційна скарга була частково задоволена, зі скасуванням вироку місцевого суду в частині пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні збуту наркотичних засобів і перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.

Таке ж обвинувачення було висунуте особі, яка під час розгляду провадження в суді першої інстанції ухилилась від суду у зв'язку з чим була оголошена в розшук.

З технічного запису судового засідання від 08 грудня 2014 року вбачається, що будучи допитаною в суді першої інстанції особа, яка оголошена в розшук, свою вину визнала та підтвердила, що ОСОБА_2 та вона за вказівкою ОСОБА_2 за гроші збували наркотичний засіб.

В цьому ж судовому засіданні ОСОБА_2 надав аналогічні показання, стверджуючи, що збутом наркотичних засобів займався з метою покращити матеріальне становище, проте в подальшому заперечив свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Одночасно, постановляючи рішення, зокрема про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції не мотивував своє рішення у частині відсутності в діях ОСОБА_2 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, показання особи, яка оголошена в розшук, про те, що вона та ОСОБА_2 збували наркотичний засіб, фасований у пакетики, не були оцінені апеляційним судом у сукупності з іншими доказами, зокрема даними протоколу обшуку за місцем проживання під час якого було виявлено та вилучено 15 однакових за видом і розміром згортків у які було розфасовано наркотичний засіб, загальною масою 47,89 г.

Апеляційний суд не приділив належної уваги тому, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

Неналежне встановлення мотиву вчинення злочину, не наведення обґрунтування рішення у частині відсутності кваліфікуючої ознаки злочину - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.