431/3002/16-к Про умисне вбивство та незаконне поводження з вогнепальною зброєю - 26.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Кізіми В.В., захисника засудженого ОСОБА_2 - Бондаренка Ю.Ю., прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 22 червня 2017 року, вирок Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014130480000193 за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, відповідно до статті 89 КК такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 15 і пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115; частиною 1 статті 263; частиною 3 статті 28 і пунктами 6, 11, 12 частиною 2 статті 115; частиною 3 статті 28 і частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця смтМарківка Луганської області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 28 і пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115; частиною 3 статті 28 і частиною 1 статті 263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 22 червня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 2 статті 15, пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, що йому належить;

- за частиною 1 статті 263 КК - на строк 5 років;

- за частиною 3 статті 28, пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК - на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що йому належить;

- за частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263 КК - на строк 6 років.

Відповідно до частин 1, 3 статті 70 КК ОСОБА_1 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що йому належить, із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Ухвалено обчислювати початок строку покарання з дати постановлення вироку - з 22 червня 2017 року.

Відповідно до статті 5 КК ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з дня затримання з 26 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку - зарахувати за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 18 червня 2017 року №2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за частиною 3 статті 28, пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що йому належить;

-за частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263 КК - на строк 6 років.

Відповідно до частин 1, 3 статті 70 КК ОСОБА_2 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що йому належить, із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Ухвалено початок строку покарання обчислювати з дати постановлення вироку - з 22 червня 2017 року.

Відповідно до статті 5 КК ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з дня затримання з 18 квітня 2016 року до 20 червня 2017 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку - зарахувати за правилами частини 5 статті 72 КК Закону №2046-VIII (2046-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено незмінним у виді тримання під вартою.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні злочинів за нищенаведених обставин.

ОСОБА_1 вчинив закінчений замах на умисне вбивство двох осіб, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині у спосіб небезпечний для життя багатьох осіб, із корисливих мотивів на замовлення за попередньою змовою групою осіб, а також незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за таких обставин.

У серпні-вересні 2014 року ( точних дати та часу не встановлено) за невстановлених обставин від невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, інша особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з її розшуком, отримала замовлення на фізичне усунення шляхом вчинення умисного вбивства ОСОБА_6 та ОСОБА_7, отримавши грошову винагороду на суму не менше 1000 дол. США (точної суми не встановлено). Не бажаючи самостійно вчиняти умисне вбивство, діючи з корисливих мотивів, особа матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, запропонувала реалізувати злочинний намір раніше знайомому ОСОБА_1, який погодився на це, таким чином вступивши у злочинну змову з цією особою на вчинення умисного вбивства двох осіб на замовлення з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб. При цьому особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, пояснила, що убити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно буде із застосуванням малогабаритного реактивного вогнемета МРО (далі - вогнемет), тобто спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, і 16-17 вересня 2014 року (точних дати й часу не встановлено) біля будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_1, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, передала ОСОБА_1 мішок, у якому лежав малогабаритний реактивний вогнемет МРО.

19 вересня 2014 року о 1:00 ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, діючи згідно з узгодженим раніше планом, виїхав зі свого будинку ґрунтовими шляхами до місця проживання подружжя ОСОБА_6 у АДРЕСА_3 на своєму велосипеді невстановленої моделі, забравши раніше схований у лісосмузі вогнемет. Приїхавши в с. Кризьке, ОСОБА_1 залишив біля цвинтаря велосипед і пішов з вогнеметом МРО до будинку подружжя ОСОБА_6 на АДРЕСА_3. Приблизно о 2:30 (точного часу не встановлено), обійшовши занедбаний будинок, який раніше був місцевою лазнею, ОСОБА_1 став навпроти вікна вказаного будинку на відстані приблизно 41, 75 м, вважаючи, що це місце є зручним та безпечним для вчинення пострілу. Після чого ОСОБА_1 привів у дію вогнемет та здійснив постріл із нього у вікно спальні, розташоване у лівому крилі будинку ОСОБА_6, усвідомлюючи, що в результаті його злочинних дій може наступити їхня смерть, та бажаючи настання таких наслідків.

У результаті злочинних дій ОСОБА_1 потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримали тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я.

За вчинення злочину ОСОБА_1 отримав винагороду від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, 1000 дол. США.

Таким чином, ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, на замовлення невстановленої особи, виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочину не було закінчено з причин, що не залежали від їхньої волі.

Крім того, у 2014 році (точних місяця, числа та часу не встановлено) за невстановлених обставин особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, діючи умисно, протиправно, з метою незаконного носіння, зберігання, передачі вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу незаконно придбав вогнемет, який мав надалі використати під час вчинення умисного вбивства потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 16-17 вересня 2014 року (точного дня та часу не встановлено) біля будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_1, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, реалізовуючи свій злочинний намір на незаконну передачу вогнепальної зброї, передав ОСОБА_1 мішок, у якому знаходився вогнемет.

У подальшому ОСОБА_1 переніс вогнемет до місця тимчасової схованки, а саме до лісосмуги у напрямку села Кризьке, де незаконно зберігав до моменту використання.

19 вересня 2014 року о 1:00 ОСОБА_1, діючи згідно з обговореним раніше планом, виїхав зі свого будинку ґрунтовими шляхами у напрямку с. Кризьке на вищевказаному велосипеді, де зі схованки забрав раніше схований ним у лісосмузі вогнемет. Приїхавши у с. Кризьке, ОСОБА_1 здійснив постріл із вогнемету у вікно спальні будинку потерпілих ОСОБА_6, після чого з місця вчинення злочину зник, пізніше знищивши та сховавши рештки вогнемету у невстановленому місці.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів на замовлення організованою групою, а також носіння, зберігання, придбання, передачу вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Наприкінці 2015 року (точних дати, місяця і часу не встановлено) від невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, надійшло замовлення на організацію умисного вбивства Старобільського міського голови ОСОБА_10, на що ця особа дала згоду.

Усвідомлюючи, що самостійно не зможе виконати умисне вбивство на замовлення, плануючи протиправну діяльність, особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, звернулася до раніше знайомого ОСОБА_1 та розповіла йому про необхідність вчинення умисного вбивства на замовлення ОСОБА_10 та підбору безпосереднього виконавця цього злочину - довіреної особи з кримінальним минулим із числа близьких знайомих ОСОБА_1, який за своїми моральними якостями може вчинити такий злочин та водночас буде підконтрольним у своїй діяльності. ОСОБА_1 за погодженням з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, підібрав у якості такої особи місцевого мешканця - ОСОБА_2

Таким чином, у грудні 2015 року (точних дати і часу не встановлено) особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, створила організовану групу, до складу якої на основі єдності злочинних намірів увійшли ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Учасники організованої групи були об'єднані єдиним планом відомим усім, із чітким розподілом функцій між собою, спрямованим на досягнення цього плану,. Діяльність організованої групи було спрямовано на вчинення умисного вбивства на замовлення ОСОБА_10 та інших злочинів, які б могли полегшити його скоєння. Особливістю діяльності організованої групи була глибока конспірація протиправних дій, оскільки безпосередні виконавці злочину ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не знали замовника злочину та мотивів замовлення, хибно вважаючи ним особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком.

З метою забезпечення конспірації під час підготовки та вчинення злочину учасники організованої групи спілкувалися за допомогою мобільних телефонів різних мобільних операторів, уникаючи відкритих розмов про об'єкт злочину та про спосіб вчинення умисного вбивства на замовлення, використовували схованки для зберігання вогнепальної зброї та місця тимчасового переховування автомобіля ВАЗ-2101 синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1, на території Марківського та Новопсковського районів Луганської області як до, так і після вчинення умисного вбивства на замовлення.

З метою реалізації зазначеного злочинного плану особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, будучи організатором злочину і керівником організованої групи, розробила план його скоєння, який усі учасники організованої групи узгодили між собою, схвалили, розподіливши ролі та функції кожного, спрямувавши їх на досягнення єдиного злочинного умислу.

Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, розподілила функції учасників групи, згідно з якими вона, здійснювала: загальне керівництво організованою групою, що проявлялося в об'єднанні, спрямуванні та координації зусиль учасників на вчинення злочину, плануванні та розподілі обов'язків між учасниками організованої групи; фінансово забезпечувала діяльність злочинної групи при підготовці злочину, надавши 400 дол. США на придбання вищевказаного автомобіля ВАЗ-2101, транспортні витрати та грошову винагороду в розмірі 10 000 дол. США за вчинення умисного вбивства на замовлення безпосереднім його виконавцям; керувала підготовкою вчиненого організованою групою умисного вбивства на замовлення, що проявлялося в організації розвідувальних заходів, спрямованих на детальне вивчення обстановки та місця розташування об'єкта посягання, підшукуванні та пристосуванні засобів та знарядь для вчинення нападу, зброї та бойових припасів, аналізі й оцінці відомостей, необхідних для реалізації злочинних дій, організації візуального спостереження за об'єктом вчинення злочину; визначила строки вчинення умисного вбивства на замовлення, зауваживши, що його має бути вчинено не пізніше 26 лютого 2016 року; вживала заходів безпеки як до, так і після вчинення злочину; безпосередньо керувала вчиненням нападу, надаючи вказівки конкретним учасникам організованої групи щодо виконання дій, які забезпечували здійснення злочинного наміру; розподіляла кошти, отримані за успішне вчинення умисного вбивства ОСОБА_10

Згідно з розподіленими ролями ОСОБА_1, будучи активним членом організованої групи, повинен був: як найбільш наближений до організатора отримувати від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, відомості про об'єкт посягання, а також про ймовірне місце вчинення злочину, часовий проміжок, до якого злочин має бути вчинено; особисто приймати рішення щодо розподілу винагороди за вчинення умисного вбивства між ним та безпосереднім виконавцем; безпосередньо займатися підготовкою вчиненого організованою групою умисного вбивства на замовлення ОСОБА_10, тобто підшукувати засоби та знаряддя для його вчинення, а саме придбати автомобіль, пістолети, пристрій безшумової стрільби, гранату та підривач, набої; разом із ОСОБА_2 готуватися до вчинення умисного вбивства шляхом тренувальної стрільби по умовній мішені; проводити в необхідних місцях та за необхідних обставин розвідувальні заходи, спрямовані на детальне вивчення обстановки та місця розташування об'єкта посягання, його дислокації, оточення та хронометражу переміщення; аналізувати та оцінювати інші відомості, необхідні для реалізації організованою групою умисного вбивства на замовлення; вжити заходів безпеки як до, так і після вчинення злочину, а саме: конспіративно зв'язуватися з організатором злочинної групи особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, після скоєного злочину, переховувати автомобіль, на якому було вчинено злочин, зброю, вживати інші засоби конспірації; безпосередньо керувати діями ОСОБА_2 та контролювати їх при вчиненні умисного вбивства на замовлення, що проявлялось у наданні вказівок щодо виконання дій, які би забезпечували здійснення злочинного задуму безпосередньо перед вчиненням умисного вбивства та на місці вчинення злочину; безпосередньо брати участь у вчиненні організованою групою умисного вбивства на замовлення, доставити ОСОБА_2 на автомобілі до місця вчинення злочину, здійснювати спостереження за навколишньою обстановкою та забезпечити відхід із місця скоєння злочину; передати ОСОБА_2 частину грошей за вчинення умисного вбивства.

ОСОБА_2, будучи активним членом організованої групи, повинен був: виконувати вказівки організатора організованої групи; отримувати від ОСОБА_1 відомості про об'єкт посягання, час, місце, спосіб вчинення злочину; проводити рекогностування місцевості ймовірного місця вчинення умисного вбивства на замовлення, вираховуючи хронометраж руху об'єкту посягання, проводити візуальне спостереження за об'єктом злочинного посягання, інші необхідні для вчинення злочину розвідувальні заходи за вказівкою організатора злочину; з метою фізичного усунення об'єкта протиправного посягання, умисного його вбивства отримати пістолет, який попередньо разом із ОСОБА_1 за вказівкою та під наглядом останнього готувати до скоєння умисного вбивства шляхом тренувальної стрільби по умовній мішені; обговорювати з ОСОБА_1 конкретні деталі вчинення злочину в імовірному місці його скоєння; безпосередньо вчинити умисне вбивство на замовлення; виконувати рекомендації щодо конспірації дій як до, так і після скоєння умисного вбивства на замовлення, а саме передати члену організованої групи зброю - знаряддя вчинення умисного вбивства на замовлення, отримати грошову винагороду за його скоєння, вжити заходів щодо мінімалізації витоку інформації про це та про місце свого перебування.

З метою здійснення замовного вбивства особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, та ОСОБА_1 визначили, що під час вчинення умисного вбивства на замовлення вони будуть використовувати заздалегідь придбані знаряддя і засоби скоєння злочинів:

- не менше 116 патронів калібру 9х18 мм (точної кількості не встановлено) та 6 спортивно-мисливських патронів бокового бою калібру 5,6 мм, пістолет Макарова (далі - ПМ) зі знищеними маркувальними позначеннями та номерами пістолета, ПМ № НОМЕР_2 (1974 року виготовлення) та газовий пістолет "ИЖ-79" калібру 7,6 мм № НОМЕР_3 (рамка) № НОМЕР_4 (затвор) (1996 року виготовлення), перероблений для забезпечення можливості стрільби патронами калібру 9х18 мм та використання пристрою безшумової стрільби, які є вогнепальною зброєю; стартовий пістолет "Аtmaca LIGHT" калібру 9 мм Р.А. виробництва Туреччини № НОМЕР_5, перероблений шляхом видалення заглушки зі ствола для забезпечення можливості стрільби нештатними патронами, який до категорії вогнепальної зброї не належить; магазини до пістолетів; гранату РГ-42 та підривач УЗГРМ, а також приладдя для проведення чищення зброї, які особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, та ОСОБА_1 придбали раніше у 2014 - 2015 роках за невстановлених обставин та які перенесли до господарчої будівлі у будинку АДРЕСА_1, та протягом січня - лютого 2016 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з метою підготовки пістолета до стрільби проводили тренувальні стрільби у вказаному приміщенні по дверях, вчинивши не менше 32 прицільних пострілів (точної кількості не встановлено).

- вищевказаний транспортний засіб ВАЗ-2101 синього кольору для пересування учасників організованої групи до місця вчинення умисного вбивства та від нього, перевезення в ньому вогнепальної зброї, боєприпасів, для придбання якого особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, у січні 2016 року надала ОСОБА_1 400 дол. США, а 02 лютого 2016 року ОСОБА_1 придбав цей автомобіль у жителя смт Білолуцьк за 300 дол. США;

- сім-картки мобільних операторів "МТС-Vodafon" на абонентські номери НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9, "Київстар" НОМЕР_10, "Лайфселл" НОМЕР_11, НОМЕР_12, та інші невстановлені сім-картки операторів мобільного зв'язку.

У винагороду особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, забезпечувала ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кошти в розмірі 10000 дол. США, розподіл яких покладався на ОСОБА_1

Діючи з метою реалізації єдиного злочинного наміру, спрямованого на вчинення умисного вбивства на замовлення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період із 21-го по 22 лютого 2016 року проводили розвідувальні заходи, які виразились у вивченні особи ОСОБА_10, хронометражу його пересування, можливих місць перебування, його оточення, особливостей спілкування у певних колах тощо.

22 лютого 2016 року приблизно о 19:30 (точного часу не встановлено), коли ОСОБА_10 вийшов із приміщення міської ради, щоб їхати додому, ОСОБА_2 згідно з розробленим планом підійшов ззаду до ОСОБА_10, намагаючись не бути поміченим ним та викритим і здійснив не менше трьох пострілів у його сторону, попавши у шию та голову потерпілого, внаслідок чого завдав йому тілесних ушкоджень у вигляді вогнепального кульового сліпого поранення шиї з пошкодженням хребта і спинного мозку, що стало причиною смерті потерпілого, таким чином вчинив умисне вбивство на замовлення Старобільського міського голови ОСОБА_10

Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зникли з місця вчинення злочину на вказаному автомобілі. Зателефонувавши особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, ОСОБА_1 доповів про реалізацію злочинного плану.

23 лютого 2016 року організатор організованої групи - особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком - з дотриманням заходів конспірації передав ОСОБА_1 10 000 дол. США за виконання умисного вбивства ОСОБА_10, які ОСОБА_1 на власний розсуд розділив і передав ОСОБА_2 2500 дол. США.

Особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, маючи умисел на носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у складі організованої злочинної групи у 2014 - 2015 роках (точних дати, місяця і часу не встановлено) з метою її використання при вчиненні нападів та умисного вбивства, за невстановлених обставин придбали ПМ зі знищеними маркувальними позначками та номерами, ПМ № НОМЕР_2 (1974 року виготовлення) та газовий пістолет "ИЖ-79" калібру 7,6 мм № НОМЕР_3 (рамка) № НОМЕР_4 (затвор) (1996 року виготовлення), перероблений для забезпечення можливості стрільби патронами калібру 9х18 мм і використання пристрою безшумової стрільби, не менше 116 патронів калібру 9х18 мм та 6 спортивно-мисливських патронів бокового бою калібру 5,6 мм, гранату РГ-42 та підривач УЗГРМ, які особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, та ОСОБА_1 перенесли до господарчої прибудови будинку АДРЕСА_1, де протягом січня - лютого 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у підвальному приміщенні з метою підготовки до вбивства проводили тренувальні стрільби, здійснивши не менше 32 пострілів. А 22 лютого 2016 року о 19:30 ОСОБА_2 з метою реалізації єдиного плану на умисне вбивство здійснив три постріли з вказаного пістолета "ИЖ-79", а потім передав його ОСОБА_1

1 березня 2016 року під час проведення обшуку у будинку АДРЕСА_4, працівники поліції виявили й вилучили вищезгадані пістолети, гранату РГ-42 та підривач УЗГРМ, які в поєднанні утворюють боєприпас - ручну осколкову гранату РГ-42, придатну до вибуху, 62 патрони калібру 9х18 мм та 6 спортивно-мисливських патронів бокового бою калібру 5,6 мм, які є бойовими припасами, придатними до стрільби, та які ОСОБА_1 й ОСОБА_2 придбали, носили та зберігали без передбаченого законом дозволу у складі організованої злочинної групи.

26 лютого 2016 року під час проведення слідчих дій у будинку АДРЕСА_1, працівники поліції виявили і вилучили 15 куль та 4 гільзи, які є частинами боєприпасів - патронів калібру 9х18 мм та могли бути відстріляні зі зброї, переробленої для стрільби патронами калібру 9х18 мм, які ОСОБА_1 та ОСОБА_2 придбали, носили та зберігали без передбаченого законом дозволу у складі організованої злочинної групи.

Внаслідок апеляційної процедури перегляду вироку суду першої інстанції апеляційний суд 14 березня 2018 року ухвалив новий вирок щодо ОСОБА_1 та постановив ухвалу щодо ОСОБА_2

Вироком Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року скасовано вирок Старобільського районного суду Луганської області від 22 червня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1

За новим вироком ОСОБА_1 призначено покарання:

- за частиною 2 статті 15, пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією належного йому майна;

- за частиною 1 статті 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за частиною 3 статті 28, пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за частиною 3 статті 28 і частиною 1 статті 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі статті 70 КК ОСОБА_1 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 14 березня 2018 року вирок Старобільського районного суду Луганської області від 22 червня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_2 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 ставить вимогу про скасування вироків суду першої та апеляційної інстанцій та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також просить зобов'язати суд допитати осіб, на яких він указує у скарзі. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуючий суддя перебував у дружніх стосунках із потерпілим ОСОБА_10

Також засуджений зазначає, що на вимогу сторони захисту не були викликані та допитані свідок ОСОБА_11, потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, свідчення яких, на думку ОСОБА_1, мали значення для встановлення істини у провадженні.

Засуджений стверджує, що 25 липня 2016 року суддя самовільно продовжив запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також призначив покарання у більшому розмірі, ніж просив прокурор у судових дебатах.

Крім того, як зазначає засуджений, під час досудового розслідування та судового розгляду йому не було роз'яснено права не свідчити проти себе; прокурор здійснював тиск на нього та ОСОБА_2 Вважає, що його дії повинні кваліфікуватись як пошкодження майна, а не замах на вбивство, оскільки він не мав умислу на позбавлення життя осіб, а мав умисел на пошкодження будівлі шляхом підпалу. Також посилається на те, що за наказом особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, застосував зброю, вважаючи, що вона випускає струмінь вогню, що будинок порожній, і його завданням було налякати подружжя ОСОБА_6. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував відсутності у провадженні висновку експерта щодо впливу вогнемета на життя людей та площі його ураження, здійснення на нього (ОСОБА_1.) тиску з боку особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з розшуком, та примушування його до вчинення злочину, що також вважає пом'якшуючою покарання обставиною.

Також засуджений заперечує те, що він та ОСОБА_2 входили до організованої групи. Вказує на надмірну суворість призначеного покарання без урахування всіх пом'якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих покарання обставин та того, що він є інвалідом.

Одночасно засуджений зазначає, що розкаюється у вчиненні злочинів, готовий відшкодовувати завдану шкоду та вибачився перед потерпілими, але вони не були присутні в судових засіданнях. Вважає, що йому має бути призначено покарання інше, аніж довічне позбавлення волі.

У касаційні скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - Кізіма В.В. ставить вимогу про скасування вироків щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що вона внесена з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

По обвинуваченню за частиною 2 статті 15, пунктів 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115, частини 1 статті 263 КК захисник обґрунтовує вимоги тим, що діями його підзахисного керувала особа, щодо якого матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, котра і поставила завдання налякати подружжя ОСОБА_6, вистреливши в будинок. Вказує на висновок експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 встановлено тілесні ушкодження середньої тяжкості.

По обвинуваченню за частиною 3 статті 28, пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115; частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 263 КК судами встановлена відмова ОСОБА_1 на пропозицію особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо особистого вбивства ОСОБА_10 Зазначає, що ОСОБА_2 стріляв у ОСОБА_10 саме тому, що ОСОБА_1 відмовився вбити останнього.

Захисник стверджує, що впродовж провадження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказували на те, щоособа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, змушувала їх шляхом погроз виконувати її накази. У зв'язку з цим він зазначає про помилковість кваліфікації дій засуджених як вчинення злочинів у складі організованої групи, що призвело до призначення надмірно суворого покарання.

Крім того, захисник вказує на те, що потерпілі ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_21 не оскаржували судових рішень, а також на непослідовність прокурора щодо міри покарання, неупередженість суду апеляційної інстанції при заявленні стороною захисту відводу прокурору, ігнорування пом'якшуючих покарання обставин, а саме каяття, допомоги слідству в розкритті злочину, стану здоров'я, залежності ОСОБА_1 від особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, неправильну кваліфікацію дій засуджених за статтею 28 КК.

Також захисник стверджує, що висновки апеляційного суду щодо міри покарання ОСОБА_1 суперечать вимогам закону. Так само вважає, що викладений апеляційним судом висновок щодо вкрай великої площі ураження реактивного вогнемета, особливо небезпечного для життя оточуючих людей, не ґрунтується на вимогах закону та висновку судово?вибухотехнічної експертизи, а при призначенні покарання така обставина як системність не підлягає врахуванню.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 - Бондаренко Ю.Ю. ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник оскаржує судові рішення у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на підставах порушення прав ОСОБА_2, гарантованих та закріплених національним і міжнародним законодавством, а саме статтями 3, 5, 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

На переконання захисника, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, постійно та систематично порушував закріплені права ОСОБА_2 на справедливий і неупереджений суд, а також порушив право останнього на захист з огляду на необґрунтованість зміни захисників, які не ознайомлювалися з матеріалами справи та з якими не було спільної лінії захисту, не було надано можливості на конфіденційне побачення, що також призвело до неможливості узгодити питання щодо права на суд присяжних.

Вказує на те, що стороною захисту було заявлено відвід прокурору на підставах його упередженості, але апеляційний суд безпідставно відмовив у ньому, чим порушив право на справедливий та неупереджений суд.

Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_2 перебував під вартою з 22 червня 2017 року по 14 березня 2018 року (майже 8 місяців) без судового рішення, а під час апеляційного розгляду утримувався у металевій клітці.

У доповненнях до касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_2 - КосаньО.О. ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції з підстав порушень норм процесуального та матеріального права.

У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі засудженого через м'якість. Просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 не містить доказів на підтвердження встановлених судом обставин, висновків суд не вмотивував, а фактично обмежився перерахуванням обставин вчинення кримінального провадження та відомостей про особу засудженого, які викладено у вироку суду першої інстанції, не надавши власної оцінки та висновків конкретним обставинам вчинення кримінального правопорушення і особі засудженого.

Прокурор вважає, що за умисне вбивство за обтяжуючих обставин неможливо призначати ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки його виправлення можливе при призначенні покарання у виді довічного позбавлення волі.

Зокрема, стверджує, що не враховано суспільної небезпечності вчиненого ним злочину з огляду на тяжкість і фактичні обставини його скоєння. А з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, а саме, що він є раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судам належить обговорювати питання про призначення більш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали свої касаційні скарги та захисника засудженого ОСОБА_2, а також частково не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали касаційну скаргу захисника, а також касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка не підтримала касаційні скарги прокурора, захисників та засудженого ОСОБА_1, обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судові рішення підлягають зміні в порядку частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), тоді як касаційні скарги не підлягають задоволенню з нижченаведених підстав.

Мотиви Суду

З доводів засудженого ОСОБА_1 та його захисника Кізіми В.В. у касаційних скаргах вбачається, що вони оспорюють кваліфікацію дій ОСОБА_1 за частиною 2 статті 15, пунктів 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115, частини 1 статті 263 КК на підставах відсутності умислу на позбавлення життя людей, оскільки він мав намір пошкодити майно відповідно до наказу особи, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження; вважав, що застосовує зброю по порожньому будинку, щоб налякати подружжя ОСОБА_6; потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримали тілесні ушкодження середньої тяжкості; особа, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, примушувала та здійснювала на нього тиску для вчинення злочину; відсутній висновок експерта щодо впливу вогнемета на життя людей та площі його ураження.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 за частиною 2 статті 15, пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК, а саме у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, двох осіб, вчиненого способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з корисливих мотивів на замовлення за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними частиною 1 статті 94 КПК.

Відповідний висновок суд зробив на підставі аналізу показань засудженого ОСОБА_1, який визнавав свою винуватість за вказаним обвинуваченням, а також пояснював, що платно на вимогу особи, щодо якого матеріали виділені в окреме провадження, налякати подружжя ОСОБА_6 він застосував РПГ, що надала йому вказана особа, та вистрелив у будинок, а тубус порубав на шматки і викинув у поле.

Крім того, суд врахував письмові докази у кримінальному провадженні, а саме: відеозапис проведення слідчого експерименту від 01 березня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1; протокол огляду місця події від 19 вересня 2014 року; висновок судово-медичної експертизи №13 потерпілого ОСОБА_6 від 16 березня 2015 року, згідно з яким у нього встановлено тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я (понад 21 день); висновок судово-медичної експертизи №14 потерпілої ОСОБА_7 від 16 березня 2015 року,відповідно до якого у неї встановлено тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я (понад 21 день); висновок №12294 судової вибухотехнічної експертизи від 05 січня 2015 року, згідно з яким наданий на дослідження предмет є спрацьованим реактивним двигуном снаряда МРО у такому вигляді для пострілу він же непридатний, МРО належить до індивідуальної реактивної зброї одноразового застосування; речові докази - реактивний двигун снаряда вогнемета.

Не викликає сумніву й правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 2 статті 15, пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК. Зокрема, колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого ОСОБА_1 та його захисника щодо відсутності умислу на умисне вбивство потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6; отримання потерпілими тілесних ушкоджень середньої тяжкості; примушування та здійснення на нього тиску з боку особи, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, до вчинення злочину; відсутності висновку експерта щодо впливу вогнемета на життя людей та площі його ураження.

За змістом статті 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Відповідно до частини 1 статті 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Тобто із суб'єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. А згідно з частиною другою статті 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи протиправні дії, ОСОБА_1 вчинив 19 вересня 2014 року о 01:00 відповідно до обговореного раніше плану на замовлення, за винагороду, за попередньою змовою групою осіб. Ставши навпроти вікна будинку подружжя потерпілих ОСОБА_6 на відстані приблизно 41,75 м, шляхом застосування індивідуальної реактивної зброї одноразового застосування він здійснив постріл у вікно спальні, розташоване в лівому крилі будинку потерпілих, у результаті чого останні отримали тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я.

Наведене свідчать, що характер, послідовність і спрямованість дій ОСОБА_1 були направлені на умисне вбивство потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, але такі дії не були закінчені з причин отримання потерпілими лише тілесних ушкоджень, а не їх загибелі.

Крім того, ним застосовано вогнемет, який відповідно до висновку судової вибухотехнічної експертизи від 05 січня 2015 року призначений для ураження живої сили та об'єктів противника, крім того, снаряд із димовою бойовою частиною застосовується для осліплення вогневих точок противника (т.9, а.п.244-246).

Характеристики застосованої зброї правильно оцінено судами першої та апеляційної інстанцій.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 усвідомлював, що йому надають зброю та вона ним застосовується не для того, щоб когось налякати з хуліганських мотивів, а на ураження (знищення). Проте з причин, що не залежали від його волі, потерпілі отримали лише тілесні ушкодження, що і притаманно кваліфікації дій за закінчений замах на вбивство людей.

Наведений обсяг дій ОСОБА_1, обраний спосіб та те, що він виконував оплачувану вказівку особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, про застосування зброї у будинок подружжя без отримання жодних пояснень, деталей, впевненості у відсутності в ньому людей, тощо, не може розцінюватися як хуліганство, оскільки об'єктом злочину, передбаченого статтею 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у забезпеченні громадського спокою, охороні здоров'я, честі та гідності людини, її прав і свобод, зокрема права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі та ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об'єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Суд, проаналізувавши наведені докази, визнавши їх належними та допустимими, й оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними і дослідивши всі обставини кримінального провадження, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 за частиною 2 статті 15, пунктами 1, 5, 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК. Жодних сумнівів щодо об'єктивності оцінки доказів, покладених в основу вироку, та дотримання судом першої інстанції вимог статті 94 КПК Суд не вбачає.

Оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_1 за частиною 3 статті 28, пунктами 6, 11, 12 частини 2 статті 115 захисник ОСОБА_1 вказує на відмову останнього від особистого вбивства ОСОБА_10, що, на його переконання, вказує на помилковість висновків суду щодо вчинення злочину стосовно потерпілого у складі організованої групи та, що за таких обставин ОСОБА_1 призначено надмірно суворе покарання.

Суди першої та апеляційної інстанцій вважали винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за вказаним обвинуваченням доведеною, покладаючи в основу своїх висновків показання останніх, які вказували, що спочатку домовленість була про те, що ОСОБА_2 кине гранату на заднє сидіння автомобіля ОСОБА_10, у зв'язку з чим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 тричі їздили у м. Старобільськ, але потім ОСОБА_2 відмовився від цього через підстав можливість отримання опіків. Крім того, повідомляли, що на вимогу та відповідно до домовленості особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, ОСОБА_1 підшукав ОСОБА_2 як виконавця вбивства ОСОБА_10, готував такий злочин, супроводжував ОСОБА_2, передав останньому зброю для вчинення злочину, надавав вказівки щодо кількості пострілів у потерпілого, отримав винагороду за скоєне у відсотковому співвідношенні 75 % (1/4 від суми 10 000 дол. США, а саме 2500 дол. США ОСОБА_1 передав ОСОБА_2.).

Крім того, висновки судів ґрунтувалися на показаннях: потерпілої ОСОБА_21, яка повідомила час, коли вона останній раз спілкувалася з потерпілим та коли їй повідомили про напад на нього; свідка ОСОБА_13, який повідомив про продаж свого авто ВАЗ-2101 за поданим оголошенням у смт Білолуцьк, кількість осіб, які приїздили за оголошенням, впізнав ОСОБА_1, вказав про розмір отриманих від них коштів; свідка ОСОБА_14, яка підтвердила повідомлені ОСОБА_13 обставини і яка є його матір'ю; свідка ОСОБА_8, який в інкримінований день був на зміні як сторож і кочегар Старобільської міської ради та повідомив час, коли він бачив хлопця, який перебував тривалий час біля чорного виходу ради, коли в кабінеті потерпілого було ввімкнено освітлення, коли він почув металевий дзвін, де та коли знайшов труп потерпілого та повідомив про це міліцію; свідка ОСОБА_15, який повідомив, що ОСОБА_1 залишав у нього автомобіль ВАЗ-2101 на тривалий час, вказуючи, що продає авто; свідка ОСОБА_16, який повідомив, що возив ОСОБА_1 у м. Старобільськ у жовтні, грудні, фотографував у приватному секторі будинок ОСОБА_10 (впізнав будинок, коли дивився новини), про те, що відвозив останнього в м. Білолуцьк у січні-лютому, де той купив авто "жигулі" та відігнав у Новорозсош, а потім воно виявилося на Вовчому, куди він ОСОБА_1 і відвозив, те, що відвозив до вказаного авто ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2, про наявність валюти у ОСОБА_1 на столі у кухні, те, що відвозив ОСОБА_1 до ОСОБА_2 у село Новопскоського району, де після їхньої розмови ОСОБА_2 роздивлявся грошову купюру, те, що особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, приїздила додому до ОСОБА_1 та вони мали розмову; свідка ОСОБА_17, який обмінював 300 дол. США на гривні, коли до нього приїздив ОСОБА_18 на авто з ОСОБА_16; свідка ОСОБА_19, який повідомив обставини обшуку на АДРЕСА_4, виявлені та вилучені авто, зброю, грошові кошти у кількості 71 купюра по 100 доларів кожна, тощо.

Також показання засуджених та свідків узгоджуються з письмовими доказами у матеріалах провадження, що були досліджені під час судового провадження, а саме з: протоколом огляду місця події від 22 лютого 2016 року з фототаблицями до нього; протоколом огляду місця події від 22 лютого 2016 року з фототаблицями до нього; протоколом пред'явлення особи для впізнання від 26 лютого 2016 року з фототаблицями до нього; протоколом пред'явлення особи для впізнання від 26 лютого 2016 року з фототаблицями до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 26 лютого 2016 року за участі підозрюваного ОСОБА_1 з відеозаписом до нього; протоколом обшуку від 26 лютого 2016 року з фототаблицями до нього; протоколом обшуку від 29 лютого 2017 року; протоколом обшуку від 01 березня 2016 року з фототаблицями до нього; відеозаписом проведення слідчого експерименту від 03 березня 2016 року за участі свідка ОСОБА_19; протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 березня 2016 року; відеозаписом проведення слідчого експерименту від 26 лютого 2016 року за участі підозрюваного ОСОБА_2; висновком №52 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 зі схематичним зображенням до нього; висновком балістичної експертизи №19/113/6-3/57е від 24 лютого 2016 року; висновком молекулярно-генетичної експертизи №10-132 від 08 квітня 2016 року з таблицями до нього; висновком молекулярно-генетичної експертизи №10-133 від 06 квітня 2016 року з таблицями до нього; висновком балістичної експертизи №8-2/34б від 20 травня 2016 року; висновком дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/157е від 01 квітня 2016 року; висновком №40-м.к./16 судово-медичної експертизи шматків шкіри; висновком №41-м.к./16 судово-медичної експертизи куртки та джемперу трупа ОСОБА_10; висновком вибухотехнічної експертизи №19/113/10/9-е від 29 квітня 2016 року; висновком №52/1 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10, згідно з яким усі встановлені на трупі ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, указаних підозрюваним ОСОБА_2 в ході проведення слідчого експерименту за його участю; речовими доказами, дослідженими у судовому засіданні, - кулями та гільзами, які були експериментально відстріляні під час проведення експертиз.

Наведена сукупність доказів та їх зміст підтверджують, що під час судового провадження встановлено та оцінено всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, як того вимагають положення статей 91, 94 КПК.

Досліджуючи правозастосування щодо встановлення такої кваліфікуючої ознаки, як організована група, наявність якої оспорює сторона захисту, колегія суддів звертає увагу на правові висновки Верховного Суду, в яких неодноразово зазначалося про тлумачення частини 3 статті 28 КК, що узгоджуються з висновками Верховного Суду України (№51-989км18 від 14 листопада 2018 року, №51-1334зпв18 від 20 червня 2018 року, №5-38кс14 від 19 лютого 2015 року, №51-712км18 від 31 травня 2018 року).

Частиною 3 статті 28 КК передбачено, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які зорганізувались у стійке об'єднання для вчинення цих злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на здійснення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов'язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об'єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв'язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об'єднання на майбутнє (як цілісного суб'єкта злочинної діяльності).

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об'єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов'язаної з утворенням такого об'єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об'єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв'язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об'єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

У постанові Верховного Суду України від 19 лютого 2015 року досліджувалися обставини, коли задум (намір) особи організувати (утворити) стійке злочинне об'єднання - організовану групу і саме реалізація цього задуму відбулися одномоментно зі вступом до "утвореної" групи на початку квітня 2010 року чотирьох давніх знайомих.

Натомість в основу кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за частиною 3 статті 28 КК було взято дані про те, що особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, замовляла вчинення злочину за гроші, контролювала дії останніх, вносила зміни до способу вчинення злочину, надавала грошові кошти на виконання злочину та за злочинний результат, а ОСОБА_1 та ОСОБА_2 його виконували відповідно до домовленості та в обумовлений спосіб, за що і отримували винагороду.

Оцінюючи зазначені обставини та докази у матеріалах кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що організація такого злочину та його вчинення відбулися саме за складною формою співучасті - організованою групою, оскільки дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 набули всіх ознак, притаманних організованій групі.

Зокрема, організованій групі притаманні такі ознаки: у складі групи має бути не менше трьох осіб; група становить собою стійке злочинне об'єднання; створення вказаного об'єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів (за буквальним тлумаченням тексту статті - не менше двох злочинів) або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки; злочинна діяльність групи має плановий характер; ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов'язане із вчиненням запланованих групою діянь.

Враховуючи тривалу підготовку до вчинення злочину, розроблення детального плану на забезпечення злочинного результату, розподіл функцій, а також тяжкість злочину, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що кваліфікуюча ознака - вчинення злочину організованою групою, підтвердилася.

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за частиною 3 статті 28 КК є правильною.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 та його захисником у касаційних скаргах не оспорюється визнане судом доведеним обвинувачення щодо засудженого ОСОБА_1 у незаконному носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, що кваліфіковано за частиною 1 статті 263 КК, у носінні, зберіганні, придбанні, передачі вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинених організованою групою, що кваліфіковано зачастиною 3 статті 28 - частиною 1 статті 263 КК, а тому відповідно до статті 433 КПК касаційним судом такі обвинувачення та кваліфікація дій за ними не переглядаються.

Процесуальні порушення ОСОБА_1 та його захисник убачаютьу тому, що не здійснено виклику та допиту потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, свідка ОСОБА_20; головуючий суддя у кримінальному провадженні перебував у дружніх стосунках з потерпілим ОСОБА_10; суддя самовільно продовжив запобіжний захід; на ОСОБА_1 прокурор здійснював тиск; під час провадження не роз'яснено його право не свідчити проти себе.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила обґрунтованості таких тверджень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, впродовж судового провадження потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 направляли заяви про розгляд провадження за їх відсутності, посилаючись на пункт 6 частини 1 статті 56 КПК (т.12, а.п. 207, 237, 238).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 56 КПК потерпілий має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Таким чином, суд першої інстанції діяв у межах вимог процесуального закону з огляду на відмову потерпілих від пояснень.

Також з матеріалів провадження видно, що прокурор надав список осіб, які підлягали виклику до суду. У цьому списку і був зазначений свідок ОСОБА_20 Проте на його виклику зі сторони обвинувачення та зі сторони захисту наполягань не було.

Разом з цим, сторона захисту засудженого ОСОБА_1 не вказала у своїх доводах, які саме обставини будуть повідомлені свідком, що виключали б доведеність винуватості ОСОБА_1

Крім того, колегія суддів визнає голослівними доводи сторони захисту засудженого ОСОБА_1 щодо того, що головуючий суддя у кримінальному провадженні перебував у дружніх стосунках з потерпілим ОСОБА_10, оскільки такі обставини в судах першої та апеляційної інстанціях не повідомлялися та таких даних у матеріалах немає. За відсутності жодних об'єктивних даних колегія суддів не може їх визнавати обґрунтованими.

Твердження засудженого ОСОБА_1 та його захисника про те, що суддя самовільно продовжив запобіжний захід, також не узгоджуються із вимогами кримінального процесуального закону. Адже відповідно до частини 3 статті 331 КПК незалежно від наявності клопотань суд зобов'язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. До спливу продовженого строку суд зобов'язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершено до його спливу.

Під час апеляційного розгляду перевірялися доводи щодо здійсненого прокурором тиску на ОСОБА_1, однак такі обставини не підтвердилися. Зокрема, з місця перебування ОСОБА_1 під вартою було надано дані про те, що прокурор не відвідував його, тоді як засуджений вказує на такі обставини, за яких відбувся на нього тиск.

Що стосується доводів ОСОБА_1 про те, що під час провадження йому не було роз'яснено його право не свідчити проти себе, то вони є безпідставними, оскільки, окрім роз'яснених йому прав впродовж провадження, його захист здійснювався адвокатом, професійність якого не ставилася під сумнів.

Захисник засудженого ОСОБА_2 у касаційній скарзі наполягає на порушенні прав його підзахисного, гарантованих національним та міжнародним законодавствами, що мали, на його думку, прояв у порушенні права на захист. Він вважає, що це призвело до неможливості узгодити право на суд присяжних. Не погоджується захисник і з відмовою суду у відводі прокурора, вказує на перебування засудженого ОСОБА_2 під вартою без судового рішення, а також на його утримання під час апеляційного розгляду в металевій клітці.

Порушення права засудженого ОСОБА_2 на захист у зв'язку зі зміною захисників, про яке стверджує захисник, є надуманим з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції замінював захисників для забезпечення права ОСОБА_2 на захист за письмовими заявами захисника Шурхна К.А., який також діяв як захисник ОСОБА_2 і під час досудового розслідування, а також за згодою ОСОБА_2 Зокрема, захисник просив призначити адвоката через Регіональний центр безоплатної правової допомоги Луганської і Харківської областей (т.12, а.п.152, 165, 170-171, 186, 190, 232, 233, 245-246; т.13, а.п.37, 43-44, 92, ).

Рішення про заміну захисника на час проведення окремої процесуальної дії передувало також заявам захисника про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, за станом здоров'я та прохання перенести розгляд провадження у зв'язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні (т.12, а.п. 218; т.13, а.п.36, 76, 88, 91).

Разом з цим, судові засідання вже після заміни захисника відбувалися за участю захисника Шурхна К.А. (т.12, а.п.212-213, 223-224, 252; т.13, а.п. 3-4, 10-14, 22-23, 31, 54, 59-60, 69-71, 82, 97, 107, 114-117, 119).

Як видно із практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) ЄСПЛ вважає, що хоча ведення захисту по суті є справою обвинуваченого та його адвоката, національні суди не повинні пасивно спостерігати за випадками неефективного юридичного представництва ("Санніно проти Італії", "Кускані проти Сполученого Королівства").

Навпаки ЄСПЛ велику увагу приділяє визначенню різниці між захистом де-юре і де-факто. Зокрема, ЄСПЛ підкреслює, що пункт "с" частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає не просто "призначення" захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно з метою забезпечення достатнього захисту ("Артіко проти Італії", "Імбріоша проти Швейцарії", "Дауд проти Португалії").

У Рішенні у справі "Дауд проти Португалії" ЄСПЛ зазначив, що "з незалежності юридичної професії від держави випливає, що поведінка захисника, по суті, є предметом домовленості між обвинуваченим і його адвокатом, незалежно від того, чи був адвокат призначений в рамках системи правової допомоги, або був найнятий приватним чином відповідно до статті 6 3 (с). Компетентні національні органи зобов'язані втрутитися, тільки якщо несумлінне виконання призначеним адвокатом своїх обов'язків, пов'язаних із забезпеченням ефективного представництва, очевидно або доведено до їх відома будь-яким іншим способом".

Наведене надає колегії суддів підстави стверджувати, що такі дії захисника Шурхна К.А. та його підзахисного ОСОБА_2 можна розцінювати як один із способів лінії поведінки під час судового провадження, а також обраним способом захисту останнього.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений не заявляв клопотань саме про конфіденційне побачення із новопризначеними захисниками, а для узгодженості позиції новопризначений захисник ставив запитання засудженому, тощо.

Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_2 було роз'яснено право на суд присяжних, яким він не скористався. Вказане вбачається з письмового роз'яснення про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних від 22 червня 2016 року. Такі роз'яснення засвідчено підписами ОСОБА_2 та його захисника ШурхнаК.А. (т. 12 а.п.90-93).

Вважати, що право ОСОБА_2 на суд присяжних не було йому зрозумілим, у колегії суддів підстав немає.

Колегія суддів визнає надуманими твердження про перебування засудженого ОСОБА_2 під вартою з 22 червня 2017 року по 14 березня 2018 року без судового рішення, оскільки вироком районного суду від 22 червня 2017 року запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни, та додаткового продовження судом апеляційної інстанції дії запобіжного заходу з часу ухвалення вироку і до постановлення судових рішень не потребувалося.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що засуджений ОСОБА_2 утримувався під час апеляційного розгляду в металевій клітці. Водночас колегія суддів зауважує, що засудженим зазначено лише те, що відбулося таке утримання, але наслідків такого утримання ним не зазначено. Касаційний суд не вправі сам визнавати підстави та наслідки порушення, які не були наведені в касаційній скарзі. Крім того, утримання засудженого під час апеляційного розгляду в металевій клітці не відноситься до безумовних підстав, на яких судові рішення підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає безпідставним твердження захисника щодо необґрунтованості та незаконності відмови суду у відводі прокурора, оскільки упередженість прокурора вбачалася стороною захисту в зміні його позиції щодо розміру покарання засудженому. Проте такі обмеження процесуальний закон не містить. Водночас, апеляційним судом перевірялися обставини здійснення тиску прокурором, які не підтвердилися.

Колегія суддів з наведених у касаційній скарзі захисника Бондаренка Ю.О. доводів не має підстав вважати, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції права ОСОБА_2 було порушено.

Доводи засудженого ОСОБА_1 щодо суворості призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі та доводи його захисника Кізіми В.В. щодо неузгодженості з вимогами закону та висновком вибухової експертизи врахування при призначенні покарання системності та вкрай великої площі ураження вогнемета, що особливо небезпечне для оточуючих людей, непослідовності прокурора щодо міри покарання, ігнорування пом'якшуючих покарання обставин, а також того, щопокарання призначено у більшому розмірі, ніж у судових дебатах просив прокурор.

Прокурор у своїй касаційній скарзі вказує на невмотивованість висновків суду апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Відповідно до статті 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Висновки про необхідність призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання, а саме у виді довічного позбавлення волі, суд апеляційної інстанції мотивував тим, що районний суд при призначенні засудженому йому покарання не повною мірою урахував те, що він скоїв ряд особливо тяжких і тяжких злочинів, є їх виконавцем, наявності у нього ознак органічного ураження головного мозку травматичного генезу внаслідок ЧМТ, посередньої характеристики ОСОБА_1 з місця проживання, пом'якшуючої покарання обставини - щирого каяття.

Додатково апеляційний суд врахував, що ОСОБА_1 скоїв замах на вбивство двох осіб - подружжя ОСОБА_6, свідомо та умисно використовуючи для цього вогнепальну зброю - вогнемет, який має вкрай велику площу ураження та особливо небезпечний для життя оточуючих людей, а після цього, діючи системно та виконуючи знову замовлення, скоїв особливо тяжке, суспільно резонансне кримінальне правопорушення, позбавивши життя представника влади - міського голову м. Старобільська Луганської області, ретельно виконуючи доведений план вбивства із корисливих мотивів. Обставинами, що пом'якшують покарання, колегія суддів врахувала щире каяття ОСОБА_1 у скоєному та наявність у нього інвалідності 3 групи. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

Такі обставини суд апеляційної інстанції визнав особливо небезпечними, що унеможливлює застосування до засудженого ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

З огляду на наведені обставини в їх поєднанні та обсяг обвинувачення апеляційний суд обґрунтовано вирішив про неможливість призначення засудженому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Правових підстав вважати обрану міру покарання явно несправедливою або неправильною колегія суддів не має.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду або вказували на явну суворість призначеного засудженому ОСОБА_1 покарання, в касаційній скарзі не міститься.

Суд не зобов'язаний враховувати або досліджувати думку прокурора при визначенні міри покарання особі, оскільки вона не віднесена до обставин, які підлягають обов'язковому врахуванню при призначенні покарання.

Крім того, визначення прокурором міри покарання перебуває поза межами його повноважень.

Суд апеляційної інстанції правильно надав характеристику обставинам вчинення ОСОБА_1 злочинів та суспільну їх небезпечність, а також навів належні мотиви прийнятого рішення.

Що стосується доводів прокурора про те, що виправлення ОСОБА_2 можливе у виді довічного позбавлення волі, то колегія суддів з ними не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.

Призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, враховував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким злочином, а друге - тяжким злочином, особу винних відповідно до частини 5 статті 68 КК, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину, те, що ОСОБА_2 є виконавцем злочинів за третім та четвертим епізодами, за місцем проживання характеризуються посередньо. До обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_2, віднесено його щире каяття, а до обставин, які обтяжують йому покарання - рецидив злочинів.

З урахуванням наведених обставин, кількості та тяжкості кримінальних правопорушень суд вважав, що виправлення ОСОБА_2 можливе при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки призначення ОСОБА_2 покарання на певний строк відповідає вчиненому ним, є достатнім заходом примусу для попередження вчинення ним нових злочинів та забезпечить його виправлення.

Крім того, захисник засудженого ОСОБА_2 - Косань О.О., доповнюючи касаційну скаргу захисника Бондаренка Ю.Ю., не звернула уваги на вимоги статті 432, 403 КПК щодо можливості доповнити касаційну скаргу особою, яка її подала.

Враховуючи те, що наведені статті процесуального закону не містять виключень щодо можливості доповнення касаційної скарги іншою особою, то колегія суддів не має підстав приймати до розгляду доповнення захисника Косань О.О.

Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 відповідно до статті 5 КК зараховано в строк покарання строк його попереднього ув'язнення з дня затримання з 26 лютого 2016 року до 20 червня 2017 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. А строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку зараховано за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №2046-VIII (2046-19) , виходячи з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Також відповідно до статті 5 КК ОСОБА_2 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув'язнення з дня затримання з 18 квітня 2016 року до 20 червня 2017 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. А строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку зараховано за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №2046-VIII (2046-19) з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

У частині 2 статті 4 КК передбачено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з частиною 3 статті 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до частини 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 статті 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно із частиною 4 статті 5 КК у тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі. Відповідний закон має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

За правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) (зворотна дія Закону № 838-VIII (838-19) як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні частини 1 статті 5 КК).

Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання за правилами частини 5 статті 72 КК строк попереднього ув'язнення лише по 21 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Вказане залишилося і без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду в цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування частини 5 статті 72 КК.

З огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов'язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

Враховуючи висновки Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року (№5 -121кс(15)17), колегія суддів вважає, що до ОСОБА_1, який засуджений до довічного позбавлення волі, також підлягає застосуванню стаття 72 КК. Зокрема, у висновку зазначалося, що застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Закону №838-VIII (838-19) не може бути обмежено, оскільки передбачені частиною 5 статті 72 КК правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування.