466/5051/16-к Про розбій, скоєний за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, скоєний шляхом нападу на неповнолітнього, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я - 26.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника СтехаЮ.Я. на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 7 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140080001533, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с.Кайтанівка Деражнянського районуХмельницької області, жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 7 квітня 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено кожного за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного їм майна.

Строк відбування покарання визначено обчислювати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з моменту їх фактичного затримання - 25 квітня 2016 року.

На підставі ч. 1 п. 1 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 25 квітня 2016 року по 7 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 11 вересня 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 25 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 17 квітня 2016 року о 17-ій годині 30 хвилин, перебуваючи у під'їзді будинку АДРЕСА_3 та діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на неповнолітнього ОСОБА_4, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я. У ході розбою ОСОБА_1, приставивши до шиї потерпілого ніж та погрожуючи йому фізичною розправою, і ОСОБА_2, в руках якого теж був ніж, заволоділи мобільним телефоном марки "Флай" вартістю 2000 грн, що належав ОСОБА_4

В подальшому в цей же день о 17-ій годині 50 хвилин ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи у під'їзді будинку НОМЕР_1 за вказаною адресою, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на неповнолітнього ОСОБА_5, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, у ході якого ОСОБА_1, погрожуючи потерпілому фізичною розправою із застосуванням ножа, разом з ОСОБА_2 заволоділи його мобільним телефоном марки "Флай" вартістю 2000 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Стех Ю.Я., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на неправильну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам. Вважає, що дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали б бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК. На думку захисника, суд залишив поза увагою порушення ч. 4 ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) та безпідставно відхилив його клопотання про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом. Зазначає про порушення права ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на захист, посилаючись на незаконність їх затримання та проведення з ними у цей час слідчих (розшукових) дій. Зазначає про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та захисник Стех Ю.Я. підтримали касаційну скаргу останнього.

Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника є необґрунтованою, та просив відмовити в її задоволенні.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК. Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У суді ОСОБА_1 та ОСОБА_2, визнаючи вину частково, підтвердили, що 17 квітня 2016 року поблизу будинку АДРЕСА_3 забрали у неповнолітніх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мобільні телефони.

Суд першої інстанції належно перевірив у судовому засіданні доводи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про те, що вони не мали при собі ножів і не погрожували потерпілим їх застосуванням, та обґрунтовано визнав ці доводи обвинувачених безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами, наведеними у вироку.

Так, у судовому засіданні неповнолітні потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5, допитані в присутності законних представників та психолога, давали докладні показання про обставини, за яких 17 квітня 2016 року раніше невідомі їм ОСОБА_1 та ОСОБА_2, погрожуючи застосуванням ножів, які приставляли до шиї, заволоділи їх мобільними телефонами. Також потерпілий ОСОБА_5 зазначив, що внаслідок притискання ножа до горла у нього була помітна невелика подряпина.

Показання неповнолітніх потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 узгоджуються з показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_6, а також свідка ОСОБА_7

Крім того, зазначений вище висновок суду об'єктивно підтверджується даними, що містяться у заявах про злочини; протоколах огляду місця події; протоколах пред'явлення особи для впізнання, в ході проведення яких потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 впізнали серед інших осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як осіб, які вчинили щодо них розбій; протоколах обшуку, слідчих експериментів та інших досліджених судом доказах.

Водночас, дослідивши показання неповнолітніх свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_6, які були допитані у судовому засіданні в присутності батьків і психолога та зазначили, що не бачили у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ножів, суд визнав ці показання такими, що не спростовують інших доказів наявності ножів та не піддають їх сумніву, навівши докладні мотиви.

При цьому суд правильно зважив на конкретні обставини справи, неповнолітній вік свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_6, які хоча й були на місці події, але не бачили, як розгорталися і тривали події між потерпілими та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у дворі.

У зв'язку з тим, що показання потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є послідовними та незмінними, узгоджуються з іншими доказами, зазначеними у вироку, а також зважаючи на відсутність будь-яких очевидних мотивів, які би ставили під сумнівів правдивість їх показань, суд обґрунтовано визнав показання потерпілих достовірними.

Отже, доводи захисника Стеха Ю.Я. про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є безпідставними.

Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій належно перевірялись доводи захисника Стеха Ю.Я., які є аналогічними доводам його касаційної скарги, про недопустимість певних доказів та з наведенням відповідних мотивів визнані такими, що свого підтвердження не знайшли.

Відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

З огляду на наявність об'єктивних підстав, які свідчили про можливість втрати речових доказів у разі відтермінування проведення обшуку на інший день, суд першої інстанції правильно визнав, що проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку в житлі за місцем проживання ОСОБА_1 у нічний час (у період з 22 год 45 хв до 23 год 25 хв) було обумовлено невідкладним випадком, у зв'язку з чим порушень вимог ч. 4 ст. 223 КПК не встановлено.

Також суд дійшов правильного висновку про дотримання вимог КПК (4651-17) під час проведення пред'явлення для впізнання з участю потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, у ході яких ними було впізнано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як осіб, котрі вчинили щодо них розбій.

Так, захисник Стех Ю.Я., заперечуючи допустимість протоколів пред'явлення особи для впізнання, обґрунтовував це тим, що ці слідчі (розшукові) дії проводились із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час їхнього затримання, яке, на думку сторони захисту, було здійснено без додержання вимог КПК (4651-17) та призвело до порушення їх права на захист.

Проте доводи захисника Стеха Ю.Я. про проведення пред'явлення для впізнання з порушенням права ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на захист є безпідставними, оскільки особами, які впізнавали, були потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а процесуальна поведінка вказаних засуджених була пасивною. Тобто самі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення пред'явлення для впізнання не давали жодних показань і, відповідно, не були джерелами особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету проведення вказаних слідчих (розшукових) дій. Таким чином їх право не свідчити проти себе не було порушено.

Крім того, суд дослідив і дав належну оцінку даним, що містились у протоколах слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_10, які підтверджують обставини вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розбою із погрозою застосування ножів, обґрунтовано визнавши ці докази допустимими.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, а також зазначив мотиви неврахування окремих доказів.

Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано судом правильно,а покарання призначено їм з дотриманням вимог статей 50, 65 КК.

Суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника Стеха Ю.Я., зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, а також указав підстави прийнятого рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень, не встановлено.

Однак, змінюючи вирок у частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) , апеляційний суд помилково зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення лише по 20 червня 2017 року.

При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що строк попереднього ув'язнення обвинувачених розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII (838-19) , а також продовжувався й після зміниредакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ).

Тому ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно змінити у частині обчислення строку покарання, врахувавши наступне.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5

ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2

ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII"Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши їм в строк покарання строк попереднього ув'язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, - з 25 квітня 2016 року по 11 вересня 2017 року, включно, з розрахунку один день

попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441- 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII

від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника Стеха Ю.Я. задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 7 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити у частині обчислення строку покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 25 квітня 2016 року по 11 вересня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.