554/5204/17 Про виготовлення психотропної речовини з використанням інгредієнтів та підручного обладнання для виготовлення психотропної речовини шляхом проведення хімічних, термічних реакцій - 26.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та захисника Пожидаєва В.О. на вирок Київського районного суду м. Полтави від 4 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170040004813, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. Зінці Полтавського району Полтавської області, жительки АДРЕСА_1), раніше судимої 31 травня 2017 року вироком Полтавського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді двох місяців арешту,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 307 до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 2 червня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що вона завчасно із використанням інгредієнтів та підручного обладнання для виготовлення психотропної речовини шляхом проведення хімічних, термічних реакцій виготовила психотропну речовину "метамфетамін" та зберігала при собі з метою подальшого збуту.

Так, 19 листопада 2016 року близько 13 години 00 хвилин, знаходячись у м. Полтава, вул. Баяна, 8, незаконно збула залегендованій особі на ім'я "ОСОБА_3." психотропну речовину, обіг якої обмежено, - "метамфетамін", маса якого в рідині масою 0,764 г становить 0,0053 г.

26 травня 2017 року близько 17 години 20 хвилин ОСОБА_1, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2, збула залегендованій особі на ім'я "ОСОБА_4." метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 0,882 г становить 0,0012 г.

Цього ж дня під час особистого обшуку у ОСОБА_1 в гаманці, який знаходився у належній їй жіночій сумці, виявлено грошові кошти в сумі 20 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17 травня 2018 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Виключено з вироку вказівку про засудження ОСОБА_1 за епізодом збуту психотропної речовини від 19 листопада 2016 року.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 307 КК - виготовлення психотропної речовини з метою збуту та повторність.

Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31 травня 2017 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.

Виключено з вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Визнано недопустимими доказами протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 1 червня 2017 року та відеозапису за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року зараховано у строк покарання період перебування під вартою 26 травня 2017 року та з 31 травня 2017 року по 1 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах:

прокурор,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний судом безпідставно закрито провадження в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК. При цьому зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК доведена у повному обсязі під час розгляду справи в судах, оскільки під час судового розгляду було досліджено усі докази сторони обвинувачення, усі вони визнані належними та допустимими, законність їх одержання стороною захисту не оскаржувалась. Вказує, що стороною обвинувачення в повному обсязі виконанні вимоги п. п. 1-11 ст. 290 КПК. Також зазначає, що під час досудового розслідування, 30 червня 2017 року слідчим на виконання положень ст. 290 КПК в приміщенні Полтавської установи виконання покарань ОСОБА_1 та її захисника ознайомлено з усіма матеріалами досудового розслідування, в тому числі і з протоколом про проведення аудіо, відеоконтролю особи та відеозаписом, і під час судового розгляду повторно було ознайомлено ОСОБА_1 з матеріалами кримінального провадження, а згодом в судовому засіданні прокурором було вручено ОСОБА_1 під підпис копії матеріалів кримінального провадження, а тому вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів іншій стороні виконанні в повному обсязі. Також вказує, що протокол та відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) були предметом дослідження у суді першої інстанції та відкриті стороні ще на досудовому розслідуванні. Крім того вказує, що відкриття ухвали про дозвіл на проведення НСРД у розумінні ст. 290 КПК є неможливим з причин того, що прокурор не має і не мав фізичного доступу до вказаних даних, на відміну від апеляційного суду, у володінні якого знаходиться вказана ухвала;

засуджена вважає, що її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не доведена, оскільки вона психотропну речовину "метамфетамін" не виготовляла та не збувала, а тому просила закрити провадження у справі. Також просила врахувати стан її здоров'я;

захисникпосилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК та закрити провадження у справі. Зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції залишилось поза увагою те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року стороні захисту на підставі ч. 12 ст. 290 КПК не відкривалась, а тому вона мала бути визнана недопустимим доказом. У разі ж визнання недопустимим доказом вказаної постанови, на думку захисника, це тягне за собою недопустимість всіх послідуючих дій працівників поліції та зібраних доказів, оскільки вони були вчинені без належної правової підстави. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 23, 404 КПК належно не перевірив доводи апеляційних скарг, не дослідив та не надав оцінки всім доказам кримінального провадження.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Пожидаєв В.О. підтримав доводи своєї касаційної скарги та касаційну скаргу засудженої в частині закриття кримінального провадження і просив їх задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою.

Засуджена ОСОБА_1 підтримала свою касаційну скаргу та захисника, а щодо задоволення касаційної скарги прокурора заперечувала.

Прокурор Гаврилюк С.М. підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а скарги засудженої та захисника вважав необґрунтованими.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Гаврилюка С.М.,засудженої ОСОБА_1 та захисника Пожидаєва В.О., перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи касаційних скарг захисника та засудженої ОСОБА_1 про необґрунтованість засудження останньої за ч. 2 ст. 307 КК аналогічні доводам, на які вони посилалися у судах першої та апеляційної інстанцій. Вони були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність частково задовольнити апеляційні скарги, подані засудженою та захисником.

Так, апеляційний суд визнав недопустимими окремі докази, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та виключив із вироку як докази винуватості ОСОБА_1 посилання суду на протокол про результати проведення НСРД від 1 червня 2017 року та відеозапис за результатами проведення НСРД

від 26 травня 2017 року.

При цьому апеляційний суд зазначив, що визнання окремих доказів недопустимими та виключення посилання на них у вироку не спростовують висновку суду першої інстанції з огляду на інші докази у кримінальному провадженні про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини 26 травня 2017 року.

Цей висновок ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_4, який підтвердив факт придбання у ОСОБА_1 психотропної речовини в ході оперативної закупки 26 травня 2017 року за гроші, які були надані працівниками поліції, та видачі їм придбаної речовини; свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що були понятими під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 26 травня 2017 року і підтвердили свою присутність під час цієї слідчої (розшукової) дії та обставини її проведення, викладені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину; свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які розповіли про обставини проведення освідування та особистого обшуку ОСОБА_1

Наведені вище показання свідків узгоджуються з протоколами про помітку грошових коштів та добровільної видачі; висновком судово-хімічної експертизи № 15151 від 31 травня 2017 року, згідно з яким у виданому ОСОБА_4 медичному шприці знаходиться рідина, що містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 0,882 г становить 0, 0012 г; протоколом освідування ОСОБА_1 від 26 травня 2017 року, згідно з яким у обвинуваченої за допомогою люмінесцентної лампи виявлено світіння жовтого кольору на обох долонях; протоколом особистого обшуку обвинуваченої, під час якого виявлено грошові кошти, з яких дві купюри номіналом по 10 гривень використовувались при проведенні оперативної закупки, два медичні шприци, один з яких частково заповнений рідиною жовтого кольору; висновком судово-хімічної експертизи № 100 від 6 червня 2017 року, за яким на наданих для дослідження грошових купюрах номіналом 10 гривень та змивах з рук ОСОБА_1 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, хімічна речовина на грошових купюрах та змивах з рук збігаються між собою і з наданим на дослідження зразком за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність; висновком судово-хімічної експертизи № 1517 від 31 травня 2017 року, згідно з яким у виявлених у ОСОБА_1 медичних шприцах знаходяться рідина та залишки речовини, що містять метамфетамін, маса якого в рідині масою 0,115 г становить 0,00011 г.

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 307 КК - виготовлення психотропної речовини з метою збуту та повторність.

При цьому доводи захисника про невідкриття в порядку ст. 290 КПК постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року є безпідставними.

Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження засудженій ОСОБА_1 та захиснику Пожидаєву В.О. 30 червня 2017 року в порядку ст. 290 КПК були відкриті матеріали досудового розслідування № 12016170040004813 в підшитому і пронумерованому стані, з якими вони ознайомилися у повному обсязі, і заяв чи доповнень ці учасники провадження не мали.

Також під час судового розгляду ОСОБА_1 було повторно ознайомлено з матеріалами кримінального провадження, а згодом ще й було вручено їх копії, що підтверджується аудіозаписом судового засідання.

Крім того, зазначені доводи захисника були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, які пересвідчилися у наявності підстав та законності проведення оперативної закупки 26 травня 2017 року у відповідності до вимог КПК (4651-17) (на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року) та підстав для визнання недопустимими цих доказів не знайшли.

Водночас є неспроможними й доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне визнання апеляційним судом недопустимими доказами даних протоколу про результати проведення НСРД від 1 червня 2017 року та відеозапису за результатом проведення НСРД від 26 травня 2017 року.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення не відкривала учасникам провадження ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_1 Також прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначеної ухвали, незважаючи на те, що йому було відомо про її наявність. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій не мали можливості пересвідчитись у законності проведення вказаної НСРД.

Крім того, прокурор у касаційній скарзі не заперечував той факт, що ним сторонам кримінального провадження не відкривалась ухвала слідчого судді, на підставі якої було проведено НСРД, оскільки він не мав доступу до цього рішення, на відміну від апеляційного суду.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів касаційної інстанції не встановила процесуальних порушень щодо збирання, дослідження й оцінки доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Покарання засудженій за ч. 2 ст. 307 КК призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК.

Доводи ж прокурора про безпідставне закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у його вчиненні.

Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК (4651-17) випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК (4651-17) , для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні збуту наркотичного засобу 19 листопада 2016 року суд першої інстанції послався на протоколи, складені в ході оперативної закупки та за її наслідками, протокол проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а також висновок судово-хімічної експертизи, згідно з яким видана залегендованою особою рідина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Разом із тим, перевіривши вирок за апеляціями обвинуваченої, захисника та прокурора, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні збуту наркотичного засобу 19 листопада 2016 року, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 в цій частині.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Оперативна закупка згідно з п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.

Постанова про проведення оперативної закупки від 31 жовтня 2016 року, на підставі якої здійснювалася вказана НСРД 19 листопада 2016 року, всупереч викладеним вище нормам, підписана начальником відділення поліції, а тому вона не відповідає вимогам закону й усі докази, здобуті під час проведення НСРД на підставі зазначеного рішення є недопустимими.

А тому, враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції правильно визнано недопустимими доказами дані протоколів від 19 листопада 2016 року про мічення грошових коштів, про хід проведення оперативно-розшукового заходу в формі оперативної закупівлі та добровільної видачі, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24 листопада 2016 року та протоколу про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 25 листопада 2016 року.

Окрім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у збуті 19 листопада 2016 року психотропної речовини особі під вигаданими даними "ОСОБА_11.", таке ж прізвище залегендованої особи міститься і в рапорті, складеному поліцейським, що проводив оперативну закупку.

Разом з тим, у протоколах про хід проведення оперативно-розшукового заходу в формі оперативної закупівлі та добровільної видачі від 19 листопада 2016 року вказується, що гроші вручаються особі під вигаданими даними "ОСОБА_12." і саме "ОСОБА_12." добровільно видав шприц із психотропною речовиною, придбаною під час оперативної закупки.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що належних та допустимих доказів того, що речовина, яка була предметом дослідження судово-хімічної експертизи, збута 19 листопада 2016 року саме ОСОБА_1 в ході досудового розслідування не здобуто.

З рішенням суду апеляційної інстанції про недопустимість доказів з огляду на положення статей 86, 87 КПК погоджується й колегія суддів касаційної інстанції.

Отже, апеляційний суд з урахуванням доказів, досліджених та проаналізованих з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 307 КК не встановлено, в зв'язку з чим на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК в цій частині закрив провадження.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_1, не встановлено.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення щодо ОСОБА_1 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Частина 5 ст. 72 КК Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: "Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Суди першої та апеляційної інстанцій на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону зарахували ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення 26 травня 2017 року та з 31 травня 2017 року по 21 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій застосували положення ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII (838-19) лише стосовно періоду попереднього ув'язнення ОСОБА_1 до набрання чинності Закону № 2046-VIII (2046-19) .

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 ККу відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII (838-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII (2046-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій при зарахуванні ОСОБА_1 у строк покарання попереднього ув'язнення неправильно застосували положення ч. 5 ст. 72 КК.

З огляду на зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду при зарахуванні ОСОБА_1 у строк покарання строку його попереднього ув'язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII (838-19) стосовно всього періоду його попереднього ув'язнення 26 травня 2017 року та з 31 травня 2017 року по 17 травня 2018 включно, тобто до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У зв'язку з цим, виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_1 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши їй в строк покарання строк попереднього ув'язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме 26 травня 2017 року та з 31 травня 2017 року по 17 травня 2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.