740/2678/16-к Про неодноразове таємне викрадення чужого майна, скоєне з проникненням до приміщення та шляхом вільного доступу до банківської кредитної картки - 19.03.2019 Прийняття

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 травня 2017 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1), судимого 2 квітня 2010 року вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 289 Кримінального Кодексу України (далі - КК) із застосуванням ст. 69 КК, ч. 3 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 186 із застосуванням ст. 69 КК та на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, звільненого 7 травня 2012 року умовно достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці 24 дні,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК.

Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 17 серпня 2016 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_2 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов'язків, передбачених ст. 76 КК.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави 1231,44 грн процесуальних витрат.

Суд визнав ОСОБА_2 винуватим у крадіжках, вчинених у м. Ніжині повторно й з проникненням у житло, а також у викраденні офіційного документу за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 3 лютого 2014 року о 00:00 ОСОБА_2, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 та скориставшись вільним доступом до банківської кредитної картки ПриватБанку, що належала ОСОБА_3, викрав цю картку з метою подальшого зняття з неї коштів.

Після цього, ОСОБА_2, достовірно знаючи код доступу (PIN-код) до коштів, із банкомату на вул. Московській, 21-д викрав (зняв) із картки 3000 грн (без врахування комісії в сумі 120 грн), завдавши ОСОБА_3 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, влітку 2014 року ОСОБА_2 через вікно проник до будинку на АДРЕСА_4, звідки викрав належне ОСОБА_4 майно на загальну суму 1439,80 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також у травні 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи на території будинку АДРЕСА_3, викрав належний ОСОБА_5 велосипед вартістю 700 грн, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2і призначити новий розгляд у цьомусуді. За твердженням скаржника, апеляційний суд повною мірою не врахував тяжкості вчинених злочинів, їх наслідків та особи винного, як це передбачено ст. 65 КК, і необґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням. Прокурор вважає оспорювану ухвалу такою, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу; засуджений та його захисник заперечили проти задоволення заявлених касаційних вимог.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК у касаційній скарзі не заперечуються.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом'якшують та обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Цих законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.

За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. У ній він, наводячи конкретні аргументи про м'якість призначеного засудженому покарання, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення у відповідній частині й ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_2 більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально.

Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правомірно застосував до ОСОБА_2 інститут умовного звільнення, а призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу.

Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію, апеляційний суд послався на встановлені у вироку пом'якшуючі обставини - щире каяття ОСОБА_2 й часткове відшкодування завданих збитків, а також указав на обставину протилежного змісту - рецидив злочинів. Крім того, згаданий суд зазначив, що засуджений після інкримінованих діянь не вчинив нових правопорушень, а викрадення банківської картки ОСОБА_2 стало можливим лише через необачність потерпілої. З огляду на все це, суд апеляційної інстанції визнав заявлені прокурором вимоги необґрунтованими й відмовив у їх задоволенні.

Однак у своїй ухвалі апеляційний суд не навів достатніх переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора, щодо неправильного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, отже, і несправедливості заходу примусу.

Так, без належної оцінки суду залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов'язковому врахуванню, дані про особу ОСОБА_2, котрий суспільно корисною діяльністю не займався, раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисні злочини проти власності, попри застосування до нього декілька разів інституту умовного звільнення, не виправдав довіри, а після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, навпаки вчинив корисливі кримінальні правопорушення. Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його посередньою характеристикою, усталеним способом життя та обсягом вчинених кримінально-караних діянь свідчать про суспільну небезпечність ОСОБА_2

Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не вмотивував, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів без відбування засудженим покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою.

У контексті викладеного висновок згаданого суду про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права.

Таким чином, указаний закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що потягло за собою м'якість призначеного засудженому покарання, а рішення апеляційного суду не відповідає статтям 370, 419 КПК, як про це слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

За таких обставин оскаржена ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Тому подану касаційну скаргу слід задовольнити.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК (4651-17) , ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_2, обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалитисправедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.

При цьому суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом'якшуючих обставин призначення йому покаранняіз застосуванням ст. 75 КК є неправильним і м'яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК (4651-17) (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.