520/13228/13-к Про одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища - 19.03.2019 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Левицького О. А. на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 42013000000000225 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 уродженця та жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця смт Фрунзівка Одеської області та жителя АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 рокуОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

ОСОБА_1 виправдано в пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 368 КК у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів у кримінальному провадженні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, а ОСОБА_2 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК, тобто у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Так, за версією органів досудового розслідування, у травні 2013 року ОСОБА_5, діючи в інтересах ПП "Зодчий", домовилася з головою Київської районної адміністрації ОСОБА_1, що останній за неправомірну вигоду в сумі 42 000 дол. США сприятиме ПП "Зодчий" у виготовленні документів, необхідних для оформлення договорів оренди індивідуально визначеного майна на території Київського району м. Одеси, зокрема як голова Київської районної адміністрації Одеської міської ради підпише листи погодження ПП "Зодчий" дислокації 11 торгівельних майданчиків для розміщення та експлуатації об'єктів пересувної дрібно-роздрібної торгівельної мережі.

30 або 31 травня 2013 року (точної дати слідством не встановлено) близько 15:00 ОСОБА_5 на виконання вимог ОСОБА_1 у службовому кабінеті останнього передала йому частину обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3500 дол. США. При цьому між ними було досягнуто домовленості, що іншу частину неправомірної вигоди у розмірі 38 500 дол. США ОСОБА_5 передасть ОСОБА_1 через його першого заступника ОСОБА_2, який в обмін на гроші надасть їй копії підписаних ОСОБА_1 листів погодження.

6 червня 2013 року близько 20:30 у приміщенні туалетної кімнати Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_1 кошти у розмірі 9000 доларів США та 65 500 грн і в обмін передав їй підписані останнім 11 листів-погоджень. Отримані гроші ОСОБА_2 у період з 6 по 19 червня 2013 року передав ОСОБА_1

Надалі 19 червня 2013 року близько 15:00 в приміщенні Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2 перед входом до службового кабінету одержав від ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_1 кошти в сумі 160 000 грн за погодження Київською районною адміністрацією Одеської міської ради дислокації 11 торгівельних площ для розміщення та експлуатації об'єктів пересувної дрібно-роздрібної торгівельної мережі ПП "Зодчий".

Після передачі коштів ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_2 зайшла до службового кабінету ОСОБА_1, де отримала від нього 11 договорів оренди між Одеською міською радою та ПП "Зодчий", а також копії документів, на підставі яких вони були укладені.

Коли ОСОБА_5 пішла, ОСОБА_2 заніс до кабінету ОСОБА_1 отримані від неї гроші в сумі 160 000 грн, які за вказівкою останнього поклав у шафу.

Однак ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не змогли розпорядитися отриманими коштами, оскільки відразу після цього на місці були затримані працівниками міліції.

Місцевий суд визнав ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, а саме у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах.

Під час розгляду справи суд встановив, що навесні 2013 року ОСОБА_5 звернулася до ОСОБА_2 з проханням посприяти їй в укладенні 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна для розміщення об'єктів торгівлі, вказавши, що заяви на погодження уже подано до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, та просила ОСОБА_2 довідатися, чи їх було погоджено, повідомивши при цьому, що за оформлення одного договору оренди готова надати 3500 дол. США (27 965 грн згідно з курсом долара США за даними НБУ).

У відповідь ОСОБА_2 повідомив, що Київська районна адміністрація вже надала ці узгодження, на що ОСОБА_5 попросила отримати їх копії та допомогти в оформленні договорів оренди.

Із зазначеного питання ОСОБА_2 проконсультувався з юристом ОСОБА_7 який пояснив, що для укладання договорів необхідно подати відповідні документи до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. При цьому ОСОБА_7 зауважив, що вартість його роботи з оформлення договорів оренди буде становити 55 000 грн (5 000 грн за кожне місце) і в цю суму входять усі витрати з офіційного оформлення договорів, а також сама робота.

Оскільки сума, запропонована ОСОБА_5, за оформлення договорів оренди була значно більшою ніж та, яку назвав ОСОБА_7, у ОСОБА_2 виникнув умисел на заволодіння коштами ОСОБА_5 шляхом шахрайства.

6 червня 2013 року близько 20:30 у приміщенні Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_5 за сприяння в оформленні 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна передала ОСОБА_2 кошти в сумі 65 500 грн та 7000 дол. США (55 930 грн згідно з курсом долара США за даними НБУ), та 19 червня 2013 року близько 15:00 - грошові кошти в сумі 160 000 грн. Таким чином, ОСОБА_5 передала ОСОБА_2 кошти у загальній сумі 281 430 грн, з яких він 55 000 грн сплатив ОСОБА_7 за оформлення договорів оренди, а решту в сумі 226 438 грн привласнив.

Свій висновок про необхідність виправдати ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК суд першої інстанції обґрунтував тим, що оформлення договорів оренди не входило в обов'язки ані ОСОБА_1, ані ОСОБА_2

Переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 19 липня 2016 року залишив вирок районного суду без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_1 у пред'явленому звинуваченні, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК на ч. 3 ст. 190 КК і, як наслідок, призначив йому надмірно м'яке покарання із застосуванням ст. 75 КК. Вважає, що формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК, визнаного судом доведеним, суперечить вимогам ст. 374 КПК і є неконкретним.

Також прокурор вважає, що зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ). Крім того, на його переконання, суд не врахував, що до повноважень ОСОБА_1 входило узгодження договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна. Звертає увагу, що суд не усунув суперечностей у показаннях ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7

Позиція учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Чабанюк Т. В. касаційну скаргу підтримала та просила судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_1, засуджений ОСОБА_2 та захисники Гузь Г. В., Робулець А. А. заперечили у задоволенні касаційної скарги і просили залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про виправдання ОСОБА_1 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 368 КК та винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, за обставин, встановлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну оцінку. Вирок районного суду відповідає вимогам ст. 374 КПК і є законним та вмотивованим.

Зокрема, місцевий суд дійшов таких висновків на підставі аналізу: показань ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про відсутність у них домовленості про вчинення кримінального правопорушення, показань потерпілої ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_1 ніколи грошей в неї не вимагав і вона взагалі до нього не зверталася за допомогою, а також, що ОСОБА_1 не займався оформленням договорів оренди, і що ОСОБА_8 як представник ПП "Зодчий" самостійно зверталася за оформленням погоджувальних листів; даних у відповіді управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради від 16 січня 2014 року Одеської міської ради за № 1/01-27 на адвокатський запит від 15 січня 2014 року № 3/42; рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 року № 188 "Про невідкладні заходи щодо контролю за належною експлуатацією торговельних майданчиків та засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі в літній період"; показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_7; копій договорів оренди та погоджувальних документів; даних протоколу огляду від 26 вересня 2013 року, протоколу обшуку від 19 червня 2013 року, а також даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, та інших доказів у справі.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку в частині виправдання ОСОБА_1 виклав формулювання обвинувачення, яке було пред'явлене йому та визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; а в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, мотиви кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

З огляду на це наведені у касаційній скарзі доводи прокурора про безпідставне виправдання судом ОСОБА_1 та неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК слід визнати такими, що не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції.

Викладені в касаційній скарзі доводи прокурора є аналогічними тим, що були наведені ним в апеляційній скарзі та на які апеляційний суд надав умотивовані відповіді у своїй ухвалі, визнавши ці доводи неспроможними.

Вирок районного суду та ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованимита вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

Призначене засудженому ОСОБА_2 покарання за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є належно обґрунтованим.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому мають бути враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Згідно з принципами співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Як випливає з положень ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил є допустимим лише за наявності в суду обґрунтованих підстав вважати, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання та звільняючи від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК, районний суд врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, щире каяття засудженого, його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, позитивну характеристику з місця проживання та праці, а також той факт, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, офіційно працевлаштований, має постійне джерело прибутку, одружений, що у свою чергу свідчить про наявність міцних соціальних зв'язків у суспільстві, думку потерпілої ОСОБА_5, яка просила призначити йому мінімальну міру покарання, не пов'язану з позбавленням волі, та наявність обставин, які пом'якшують покарання і відсутність обставин, що його обтяжують.

Зважаючи на ці обставини, викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу, а також про неправильне застосування судом до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням - ст. 75 КК, Суд вважає неприйнятними.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , Верховний Суд

Касаційну скаргу прокурора Левицького О. А. залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2 та виправданого ОСОБА_1 - без зміни.