Постанова
іменем України
23 листопада 2021року
м. Київ
справа № 520/3994/18
провадження № 51-2258км21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В., Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
захисника
(в режимі відеоконференції) Племениченка Г.В.,
прокурора Сингаївської А.О.,
розглянув касаційні скарги захисників засудженої ОСОБА_1 - Потопальського Сергія Миколайовича на вироки Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року та Одеського апеляційного суду від 29 березня 2021 року та ОСОБА_2 на вирок Одеського апеляційного суду від 29 березня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016160480000873 від 09 березня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Долинське Одеської області та мешканки м. Одеси, громадянки України, такої, що судимості не мала,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком колегії суддів Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 4 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених частиною 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК.
Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був обраний ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2018 року, ОСОБА_1 звільнено з-під варти в залі суду.
ОСОБА_1 зараховано як часткове відбуте покарання строк її попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 29 січня 2018 року по 07 лютого 2018 року та з 27 квітня 2018 року по 19 грудня 2018 року.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, взимку 2011 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_3 шляхом її обману, під приводом реалізації бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока та під приводом внеску належних їй грошових коштів з метою реалізації зазначеного проекту.
Так, ОСОБА_1, достовірно усвідомлюючи той факт, що у вказаний період часу вона не була суб`єктом підприємницької діяльності та в неї відсутні будь-які можливості самостійно реалізувати зазначений проект, тобто на момент зазначеної пропозиції обвинувачена ОСОБА_1 не мала наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, реалізуючи свій злочинний умисел і ввівши в оману потерпілу ОСОБА_3, запропонувала останній передати їй грошові кошти в сумі 1000 доларів США, на що остання погодилася, оскільки сприймала вказаний проект як дійсний та реальний.
Так, 22 грудня 2011 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись в магазині "Фокстрот" на просп Ак.Глушко, 19 у м. Одесі, під впливом обману передала обвинуваченій ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України (далі - НБУ) на вказану дату становить 7989,30 грн.
У подальшому ОСОБА_1, заволодівши грошовими коштами потерпілої ОСОБА_3, заздалегідь знаючи про фіктивність запропонованого останній бізнес-проекту, повідомивши їй недостовірну інформацію про можливість її організації, не маючи наміру на виконання домовленостей та повернення грошових коштів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, звернулась знову до останньої з пропозицією передати їй грошові кошти для закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока.
Так, 03 лютого 2012 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у магазині "Фокстрот" на просп Ак.Глушко, 19 у м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становить 7989,70 грн.
Крім того, аналогічним чином 03 квітня 2012 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись в магазині "Фокстрот" на просп. Ак.Глушко, 19 у м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становить 7987,90 грн.
Також, 20 липня 2012 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля магазину "Фуршет" на вул. Ільфа і Петрова, 10/1 в м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становить 23 979 грн.
Крім того, аналогічним чином 07 жовтня 2012 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля магазину "Фуршет" на вул. Ільфа і Петрова, 10/1 у м. Одесі, під впливом обману передала обвинуваченій ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсу НБУ на вказану дату становить 15 986 грн.
27 січня 2013 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля будинку №21-А на просп. Ак.Глушко в м. Одесі, під впливом обману передала обвинуваченій ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становить 15 986 грн.
Крім того, аналогічним чином 15 березня 2013 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля магазину "Фуршет" на вул. Ільфа і Петрова, 10/1 у м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 5000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на вказану дату становить 39 965 грн.
Аналогічним чином 23 червня 2013 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля магазину "Фуршет" на вул. Ільфа і Петрова, 10/1 в м. Одесі, під впливом обману передала обвинуваченій ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становить 23979 грн.
Крім того, аналогічним чином 26 червня 2013 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби біля магазину "Фуршет" на вул. Ільфа і Петрова, 10/1 в м. Одесі, під впливом обману передала обвинуваченій ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 3000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на вказану дату становило 23 979 грн.
14 лютого 2016 року потерпіла ОСОБА_3, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, під впливом обману, через свого чоловіка ОСОБА_4, який у вечірній час знаходився біля будинку №21-А на просп. Ак.Глушко в м. Одесі, передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 700 доларів США, що станом на вказану дату згідно з курсом Національного банку України становило 18 258,52 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_1 у листопаді 2016 року запропонувала потерпілій ОСОБА_3 передати їй грошові кошти у сумі 700 доларів США під приводом укладення договору охорони перевезення грошових коштів та повернення їй грошових коштів, на що остання погодилася.
Так, 15 листопада 2016 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби на розі вулиць Левітана і просп Небесної Сотні в м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 700 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становило 18 025,87 грн.
Крім того, 16 листопада 2016 року потерпіла ОСОБА_3, знаходячись у денний час доби на розі вулиць Левітана і пр-ту Небесної Сотні в м. Одесі, під впливом обману передала ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 17 000 грн.
Ураховуючи викладене, обвинувачена ОСОБА_1, знаходячись у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, шляхом обману, під приводом реалізації неіснуючого фіктивного бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока та під іншими приводами, у період часу з 22 грудня 2011 року по 16 листопада 2016 року шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_3 на загальну суму 221125,29 грн, тим самим завдавши останній майнової шкоди в особливо великому розмірі.
Крім того, повторно у ОСОБА_1 у 2012 році, більш точної дати та часу не встановлено, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 шляхом його обману, під приводом реалізації бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока та під приводом внеску належних йому грошових коштів з метою реалізації зазначеного проекту.
Так, ОСОБА_1, достовірно усвідомлюючи той факт, що у вказаний період часу вона не була суб`єктом підприємницької діяльності та що в неї відсутні будь-які можливості самостійно реалізувати зазначений проект, тобто на момент зазначеної пропозиції ОСОБА_1 не мала наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, реалізуючи свій злочинний умисел і ввівши в оману потерпілого ОСОБА_5, запропонувала останньому передати їй грошові кошти у сумі 24 000 доларів США, на що останній погодився, оскільки сприймав вказаний проект як дійсний та реальний.
12 липня 2012 року ОСОБА_5, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1, під впливом обману передав ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 24 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на вказану дату становило 191 822 грн.
У подальшому ОСОБА_1, заволодівши грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5, заздалегідь знаючи про фіктивність запропонованого потерпілому бізнес-проекту, повідомивши останньому недостовірну інформацію про можливість його організації, не маючи наміру на виконання домовленостей та повернення грошових коштів, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, звернулась знову до останнього з пропозицією передати їй грошові кошти для закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока.
Так, 10 жовтня 2012 року потерпілий ОСОБА_5 під впливом обману, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, перерахував зі свого розрахункового рахунку № НОМЕР_1, відкритого в ПАТ КБ "Приватбанк", раніше обумовлену суму грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_2, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", яка є його знайомою та знайомою обвинуваченої ОСОБА_1, у розмірі 10000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 79 930 грн.
Аналогічним чином 11 жовтня 2012 року потерпілий ОСОБА_5 під впливом обману перерахував зі свого розрахункового рахунку № НОМЕР_1, відкритого у ПАТ КБ "Приватбанк", раніше обумовлену суму грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_2, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", у розмірі 2500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становило 19982 грн.
Крім того, 15 лютого 2013 року потерпілий ОСОБА_5, знаходячись у денний час доби на розі вулиць Ак. Корольова та Ак. Вільямса в м. Одесі, під впливом обману передав ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 3500 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становить 27975 грн.
20 квітня 2013 року потерпілий ОСОБА_5 під впливом обману, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, через свого знайомого ОСОБА_7 у районі вул. 411-ої Батареї в м. Одесі передав ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 4000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на вказану дату становило 41 707 грн.
Крім того, 15 травня 2013 року потерпілий ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, під впливом обману перерахував зі свого розрахункового рахунку № НОМЕР_3, відкритого в ПАТ КБ "Приватбанк", раніше обумовлену суму грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_2, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", у розмірі 3000 (три тисячі) доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становила 23 979 грн.
Аналогічним чином 23 травня 2013 року потерпілий ОСОБА_5 під впливом обману, діючи за попередньою домовленістю з обвинуваченою ОСОБА_1, перерахував зі свого розрахункового рахунку № НОМЕР_3, відкритого в ПАТ КБ "Приватбанк", раніше обумовлену суму грошових коштів на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 № НОМЕР_2, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", яка є його знайомою та знайомою ОСОБА_1, у розмірі 4600 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 36 767 грн.
Разом з тим ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 шляхом обману в особливо великому розмірі, запропонувала останньому в розстрочку придбати в Обслуговуючому кооперативі "Житлово-будівельний кооператив "Південна будівельна компанія" квартиру під АДРЕСА_2 у розстрочку, на що останній погодився. У зв`язку із цим під вказаним приводом ОСОБА_1 01 серпня 2014 року повернула ОСОБА_5 для оплати першого пайового внеску грошові кошти в сумі 13 тисяч 500 доларів США.
У подальшому за попередньою домовленістю ОСОБА_1 повинна була вносити інші пайові внески на будівництво вищевказаної квартири за рахунок грошових коштів, які потерпілий ОСОБА_5 раніше передавав їй під приводом організації бізнес-проекту.
Не знаючи про дійсні наміри ОСОБА_1, 25 лютого 2013 року потерпілий ОСОБА_5 видав на ім`я останньої довіреність, яка посвідчена приватним нотаріусом ОМНО Галієвським Д.О. та зареєстрована у реєстрі під №244, на представництво його інтересів у відносинах з Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Південна будівельна компанія".
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, а саме внесення пайових внесків на будівництво квартири під АДРЕСА_2, використовуючи вищевказану довіреність, 17 лютого 2016 року ОСОБА_1 розірвала договір про участь у кооперативі на правах асоційованого члена від 01 серпня 2014 року, укладений між ОСОБА_5 та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Південна будівельна компанія", та отримала від Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Південна будівельна компанія" в рахунок відшкодування частини пайового внеску грошові кошти: 17 лютого 2016 року - у розмірі 9 190 грн; 23 лютого 2016 року - у розмірі 40 000 грн; 24 лютого 2016 року - у розмірі 28 000 грн. Після чого ОСОБА_1, не маючи намір на повернення грошових коштів потерпілому ОСОБА_5, розпорядилася ними на власний розсуд.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_1 у січні 2015 року, запропонувала потерпілому ОСОБА_5 передати їй грошові кошти в сумі 3000 євро під приводом розрахунку з постачальниками для подальшої організації бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока, на що останній погодився.
Так, 19 січня 2015 року потерпілий ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, під впливом обману через свою родичку ОСОБА_8, яка перебувала на вул. Ільфа і Петрова у м. Одесі, передала ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 3000 євро, що згідно з курсом НБУ станом на вказану дату становило 54954 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_1 у квітні 2017 року запропонувала потерпілому ОСОБА_5 передати їй грошові кошти в сумі 5000 євро, під приводом укладення договору з адвокатом з метою отримання нею правової допомоги для подальшого зняття арешту з її банківського рахунку та повернення йому грошових коштів, на що останній погодився.
Крім того, 14 квітня 2017 року потерпілий ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, під впливом обману через свою родичку ОСОБА_8, яка перебувала на вул. Ільфа і Петрова у м. Одесі, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 5000 євро, що станом на вказану дату згідно з курсом НБУ становило 142 780 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_1 у червні 2017 року запропонувала потерпілому ОСОБА_5 передати їй грошові кошти в сумі 2500 євро, під приводом поїздки її дочки до США для участі у змаганнях, на що останній погодився.
Крім того, 09 червня 2017 року потерпілий ОСОБА_5 під впливом обману, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 2500 євро, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становила 73405 грн.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1, знаходячись у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, шляхом обману, під приводом реалізації неіснуючого фіктивного бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока та під іншими приводами, у період часу з 12 липня 2012 року по 09 червня 2017 року шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_5 на загальну суму 798 466 грн, тим самим завдавши останньому майнової шкоди в особливо великому розмірі.
Крім того, повторно влітку 2014 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 шляхом їх обману, під приводом реалізації бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока та під приводом внеску належних їм грошових коштів з метою реалізації зазначеного проекту.
Так, ОСОБА_1, достовірно усвідомлюючи той факт, що у вказаний період часу вона не була суб`єктом підприємницької діяльності та що в неї відсутні будь-які можливості самостійно реалізувати зазначений проект, тобто на момент зазначеної пропозиції ОСОБА_1 не мала наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, реалізуючи свій злочинний умисел і ввівши в оману потерпілого ОСОБА_9, запропонувала останньому передати їй грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, на що останній погодився, оскільки сприймав вказаний проект як дійсний та реальний.
Так, 25 червня 2014 року потерпілий ОСОБА_9, знаходячись біля будинку №8 на вул. Ільфа і Петрова у м. Одесі, під впливом обману передав ОСОБА_1 раніше обумовлену суму грошових коштів у розмірі 15 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 178 228,65 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, достовірно усвідомлюючи той факт, що у вказаний період часу вона не являлась суб`єктом підприємницької діяльності та що в неї відсутні будь-які можливості самостійно реалізувати зазначений проект, тобто на момент зазначеної пропозиції ОСОБА_1 не мала наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, ввівши в оману потерпілу ОСОБА_8, ОСОБА_1 запропонувала останній передати їй грошові кошти в сумі 18 000 доларів США, на що остання погодилася, оскільки сприймала вказаний проект як дійсний та реальний.
Так, 15 серпня 2014 року потерпіла ОСОБА_8, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, під впливом обману через свого чоловіка ОСОБА_9, який у денний час знаходився біля будинку №8 на вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі, передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 18 000 доларів США, що станом на вказану дату згідно з курсом НБУ становило 236 438,82 грн.
Ураховуючи викладене, обвинувачена ОСОБА_1, знаходячись у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, шляхом обману, під приводом реалізації неіснуючого фіктивного бізнес-проекту із закупівлі виробничих потужностей з виготовлення сухого молока, у період часу з 25 червня по 15 серпня 2014 року шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на загальну суму 414 667, 47 грн, тим самим завдавши останнім майнової шкоди в особливо великому розмірі.
Крім того, у ОСОБА_1 повторно у 2015 році, більш точної дати та часу не встановлено із корисливих мотивів виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 шляхом обману в особливо великому розмірі під приводом внеску грошових коштів у закупівлю тютюнових виробів та повернення конфіскованого товару.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, ОСОБА_1 приблизно у травні 2015 року, знаходячись у місті Одесі, більш точного часу та місця не встановлені, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, ввівши потерпілого ОСОБА_10 в оману, запропонувала останньому передати кошти в сумі 10 000 доларів США для повернення конфіскованого товару, а саме тютюнових виробів, при цьому достовірно усвідомлюючи той факт, що у вказаний період часу вона не є суб`єктом підприємницької діяльності та що в неї відсутні будь-які можливості самостійно виконати зазначені зобов`язання.
Не знаючи про дійсні наміри обвинуваченої ОСОБА_1, 07 травня 2015 року потерпілий ОСОБА_10 під впливом обману, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3, передав обвинуваченій ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 210 250 грн.
ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел і ввівши в оману потерпілого ОСОБА_10, в червні 2015 року запропонувала останньому передати їй грошові кошти в сумі 20 000 доларів США під приводом збільшення обігу і об`єму доходів від продажу тютюнових виробів, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання перед потерпілим ОСОБА_10, а маючи лише намір ввести його в оману і корисливу мету заволодіння надалі грошовими коштами потерпілого.
Так, 07 червня 2015 року потерпілий ОСОБА_10 під впливом обману, знаходячись біля будинку №8 на вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі, передав обвинуваченій ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 20 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 420 274 грн.
Також ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел і ввівши в оману ОСОБА_10, запропонувала в серпні 2015 року останньому передати їй грошові кошти в сумі 40 000 доларів США під приводом збільшення обігу і об`єму доходів від продажу тютюнових виробів, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання перед ОСОБА_10, а маючи лише намір ввести його в оману і корисливу мету заволодіння надалі грошовими коштами потерпілого.
Не знаючи про дійсні наміри обвинуваченої ОСОБА_1, 19 серпня 2015 року ОСОБА_10 під впливом обману, знаходячись біля будинку №8 на вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 20 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 880 348 грн.
ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел і ввівши в оману потерпілого ОСОБА_10, запропонувала останньому в листопаді 2015 року передати їй грошові кошти в сумі 40 000 доларів США під приводом придбання об`єкту нерухомості у вигляді квартири, при цьому ОСОБА_1 не мала наміру виконувати взяті на себе зобов`язання перед потерпілим ОСОБА_10, а мала лише намір ввести його в оману і корисливу мету заволодіння надалі грошовими коштами потерпілого.
Не знаючи про дійсні наміри обвинуваченої ОСОБА_1, 04 листопада 2015 року потерпілий ОСОБА_10 під впливом обману, за попередньою домовленістю з ОСОБА_1 через свою дружину ОСОБА_11, яка знаходилася у квартирі АДРЕСА_4, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на вказану дату становило 920 076 грн.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1, знаходячись у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, шляхом обману, під приводом внеску грошових коштів у закупівлю тютюнових виробів та повернення конфіскованого товару, у період часу з 07 травня по 04 листопада 2015 року шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 2 430 948 грн, тим самим завдавши останньому майнової шкоди в особливо великому розмірі.
Вироком Одеського апеляційного суду від 29 березня 2021 року вказаний вирок суду першої інстанції скасованов частині призначеного ОСОБА_1 покарання.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.
Постановлено ОСОБА_1 взяти під варту в залі суду та доставити до ДУ "Одеський слідчий ізолятор" для виконання вироку.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Рекомендовано суду першої інстанції вирішити питання щодо виправлення описки в частині строку попереднього ув`язнення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Племениченко Г.В. ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд, посилаючись на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки особі обвинуваченої, також не дає будь-якої оцінки особі через призму вчинення нею кримінальних правопорушень. Вважає, що тільки факт невідшкодування шкоди не може бути єдиною підставою для вказівки того, що засуджена не має щирого каяття, а всупереч наведеним мотивуванням суд апеляційної інстанції не встановив та не вказав, коли саме особа не з`явилася без поважних причин до суду, що може трактуватися як спроба ухилення від кримінальної відповідальності. Також зазначає, що не вказано, який саме режим порушувала засуджена, які докази порушення такого режиму, які обставини такого порушення. У касаційній скарзі захисник Потопальський С.М. ставить вимогу про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допиту засудженої, показання в ході якого мали бути покладені як доказ на обґрунтування вироку.Захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1 органом досудового розслідування, проте своїх висновків щодо встановлених фактичних обставин провадження та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не навів.Також стверджує, що під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 не роз`яснено її прав та обов`язків, пам`ятка із правами та обв`язками з підписом ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутня. Зазначає захисник і про те, що на порушення вимог статті 52 КПК суд здійснював заміну захисників Гребенюк Т.О. без її участі.Крім того, захисник вважає призначене покарання засудженій без застосування статей 75, 76 КК несправедливим та співрозмірним характеру та обставинам інкримінованих їй злочинів, оскільки не вмотивовано, які саме обставини свідчать про необхідність застосування такої міри покарання.Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційні скарги, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скар, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на наступних підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин. Крім того, цей суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду кримінального провадження, є безпідставними.
Відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.
Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, відповідно до частини 3 статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені статтею 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а стаття 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Згідно із частиною 1 статті 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Як убачається із звукозаписів та журналів судових засідань у суді першої інстанції від 08, 22 листопада 2018 року, 05, 06 грудня 2018 року, спочатку був визначений порядок дослідження доказів шляхом допиту потерпілих, дослідження письмових доказів, допитів свідків та обвинуваченої.
У кримінальному провадженні було досліджено матеріали провадження, допитано потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_10 . Після цього суд перейшов до питання щодо виклику свідків у провадженні, у зв`язку із чим прокурор просив оголосити перерву для їх виклику.
Проте ОСОБА_1 в судовому засіданні від 06 грудня 2018 року оголосила про повне визнання своєї винуватості в інкримінованому їй злочині. У зв`язку із чим головуючий уточнив, чи вона просить змінити порядок дослідження доказів, а саме перейти до її допиту, та надав час захиснику для уточнення її позиції та можливих наслідків. Після таких заходів головуючим були роз`яснені положення статті 349 КПК та їх наслідки, а також захисник повторно роз`яснив згадані положення статті та наслідки під запис. ОСОБА_1 надала пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення в тому розмірі, який вважала необхідним.
Тому доводи в касаційній скарзі захисника Потопальського С.М. про те, що місцевий суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, без дотримання вимог частини 3 статті 349 КПК в частині з`ясування позиції ОСОБА_1 із цього приводу та без роз`яснення їй про позбавлення права на апеляційне оскарження правильності встановлення таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними, як і доводи захисника про непроведення допиту обвинуваченої відповідно до вимог статті 351 КПК.
Не відповідають дійсності і твердження захисника Потопальського С.М. в касаційній скарзі про нероз`яснення ОСОБА_1 її прав та обов`язків у суді першої інстанції. Вказане спростовується тим фактом, що сторонам судового провадження було вручено пам`ятки про їх права та обов`язки, де кожний поставив свій підпис, зокрема і ОСОБА_1 (т.1 а.п.122).
До того ж, у судових засіданнях учасникам судового провадження роз`яснювалися їх права і обов`язки, що вбачається із журналів судових засідань та із звукопазаписів, а ОСОБА_1 у судових засіданнях підтверджувала про отримання пам`яток про права і обов`язки, а також повідомляла, що права і обов`язки їй відомі.
Доводи захисника Потопальського С.М. щодо порушення судом вимог статті 52 КПК у зв`язку зі заміною захисників Гребенюк Т.О. без її участі є надуманими, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Попри те, що захисник у касаційній скарзі не конкретизує, коли саме були такі обставини, при дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисником Гребенюк Т.О. спочатку був ОСОБА_13, на підставі ухвали від 23 липня 2018 року їй призначено захисника Питомця А.В. через Одеський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а у зв`язку з укладенням договору з адвокатом Докукіною С.П. було відведено адвоката Питомця А.В. та замінено на ОСОБА_14 . Усе це здійснено в судовому засіданні від 30 жовтня 2018 року за участю ОСОБА_1 та обох адвокатів.
Не відповідають дійсності твердження захисника Потопальського С.М. про те, що суд першої інстанції висновків щодо встановлених фактичних обставин провадження та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не навів, оскільки вирок складений відповідно до вимог статті 374 КПК.
Що стосується доводів захисників у частині призначеного засудженій покарання, то вони визнаються колегією суддів неспроможними.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Відповідно до статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільняючи від його відбування з випробуванням, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення визнала повністю та публічно вибачилась перед потерпілими в залі суду, у вчиненому розкаялася, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має чотирьох дітей, одна з яких неповнолітня і знаходиться на її утриманні, стан здоров`я засудженої. Обставинами, що пом`якшують покарання засудженій, суд визнав визнання вини, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання засудженій судом не встановлено.
Урахування принципу гуманізації відповідальності при призначенні покарання, який повинен бути застосований виходячи із засад, визначених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) , надало суду підстави для висновку, що виправлення і перевиховання засудженої можливе в умовах без ізоляції від суспільства.
Переглядаючи апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_10, представника потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_3 - захисника Каркіщенко А.В., суд апеляційної інстанції не погодився з призначеним ОСОБА_1 покаранням, у зв`язку із чим ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.
Не погодившись із висновками суду першої інстанції, апеляційний суд мотивував свої висновки тим, що призначене покарання не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винуватої з огляду на те, що не надано належної оцінки особі ОСОБА_1, яка з 2011 року по 2017 рік вчинила цілий ряд злочинів, що віднесені до категорії особливо тяжких; вона жодних дій щодо відшкодування потерпілим завданої злочинами шкоди не здійснила, що спростовує висновки суду про її щире каяття; матеріали кримінального провадження містять відомості про неодноразові неявки ОСОБА_1 під час досудового провадження і судового розгляду до слідчого та суду, що обґрунтовано тлумачиться апелянтами як спроби ухилення від кримінальної відповідальності; прокурор у своїй апеляційній скарзі наголошував на тому, що під час тримання під вартою ОСОБА_1 систематично порушувала вимоги режиму утримання в установі ОСІ №21.
Наведені обставини визнані апеляційним судом як такі, що негативно характеризують особу ОСОБА_1 і свідчать про явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому з огляду на це апеляційний суд вважав, що її виправлення і перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства.
До того ж апеляційний суд установив, що в ході апеляційного розгляду ОСОБА_1 на підтвердження обставин, що пом`якшують покарання, надала суду квитанції про часткове добровільне відшкодування завданої чотирьом потерпілим шкоди на загальну суму 1000 грн.
Однак апеляційний суд не визнав таку обставину пом`якшуючою з огляду на те, що за весь час досудового розслідування, судового розгляду, а також апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачена не здійснила жодних дій, які б об`єктивно підтверджували існування зазначених обставин. Лише 26 березня 2021 року, напередодні даного судового засідання, направила потерпілим зазначену суму відшкодування шкоди, яка є неспіврозмірною з розміром шкоди, встановленої вироком суду.
Потерпілі пояснили апеляційному суду, що зазначених грошей не отримали, обвинувачена за час судового розгляду завданої кожному з них шкоди не відшкодувала, не вибачилась за свої дії, а її твердження під час апеляційного розгляду щодо відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_3 на загальну суму 20 000 (двадцять тисяч) доларів США є голослівними та надуманими, засуджена на обґрунтування цих тверджень не тільки не надала жодного письмового доказу, а навіть не могла назвати дату та обставин, за яких відбувалось відшкодування шкоди.
За таких обставин апеляційний суд вважав, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи засудженої покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_1, є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у статті 50 КК, а отже, не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ураховуючи наведені висновки апеляційного суду, вимоги кримінального закону, дані про особу засудженої та обставини кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, то призначене покарання є більш чим обґрунтованим.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що виправлення полягає в тому, щоб шляхом примусового впливу на засуджену особу внести корективи в її соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що саме собою є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.
З огляду на зазначене покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 4 статті 190 КК призначено ОСОБА_1 відповідно до вимог статей 50, 65 КК та є справедливим та достатнім для їївиправлення іпопередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Вироки суду першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам статей 370, 374, 420 КПК.
Таким чином, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої.
З огляду на зазначене касаційні скарги захисників засудженої задоволенню не підлягають, а вироки суду першої та апеляційного інстанцій є законними та обґрунтованими.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Вироки Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року та Одеського апеляційного суду від 29 березня 2021 року залишити без зміни, а касаційні скарги захисників засудженої ОСОБА_1 - Потопальського Сергія Миколайовича та ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
М.М. Лагнюк В.В. Король В.К. Маринич