742/3641/15-к Про зберігання при собі з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та повторний незаконний збут наркотиків, скоєне особою, яка раніше скоювала злочин, пов'язаний із незаконним обігом наркотиків - 14.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015270210000327, за обвинуваченням

ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.Жовтневе Прилуцького районуЧернігівської області, жительки АДРЕСА_1, раніше судимої,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_4 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 6 лютого 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_4:

- засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності, крім житла;

- виправдано за ч. 2 ст. 309 і ч. 2 ст. 311 КК за недоведеністю у вчиненні злочинів.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_2, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 6 лютого 2017 року вирок щодо ОСОБА_4 залишив без зміни.

ОСОБА_4 визнано винуватою в тому, що вона 22 травня 2015 року,будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,029 г (у перерахунку на суху речовину), перенесла його в медичному полімерному шприці до ділянки місцевості біля паркану дитячого садка "ім. Димитрієва" в м. Прилуках, де повторно незаконно збула "Ковальовій Світлані Сергіївні" за 200 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Змінивши вимоги поданої касаційної скарги засуджена ОСОБА_4, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв'язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення передбаченому ч. 2 ст. 307 КПК.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що:

- наявні у матеріалах провадження докази: ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 21 травня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД), постанова про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21 травня 2015 року - є недопустимими для доказування її винуватості за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки всупереч ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) їх не було відкрито стороні захисту в установленому законом порядку;

- оскільки документи, які є правовою підставою для проведення НСРД, є недопустимими доказами, то такими ж є і протокол за результатами негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 23 травня 2015 року та протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 23 травня 2015 року;

- крім того, ці протоколи свідчать про порушення органом досудового розслідування ч. 6 ст. 246 КПК, адже в матеріалах провадження відсутні відповідні доручення та документи на підтвердження того, що НСРД було проведено уповноваженими на те особами;

- протокол огляду місця події від 22 травня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки з його змісту вбачається, що предметом огляду була фізична особа, яка видала шприц, що суперечить ст. 237 КПК;

- внаслідок недопустимості доказу протоколу огляду місця події є недопустимими і речовий доказ, вилучений під час цієї слідчої дії - шприц із рідиною, і висновок експерта щодо цієї рідини;

- легендована особа "ОСОБА_5.", яку вона знає як ОСОБА_6, пояснювала в судовому засіданні, що ОСОБА_4 не займається збутом наркотичних засобів, вони є подругами, проживали в її помешканні, що на час проведення НСРД вона була наркозалежна й щодо неї було відкрито кримінальне провадження за ч. 3 ст. 307 КК, її змусили шляхом шантажу, обіцянок і погроз написати заяву стосовно обвинуваченої та здійснити провокаційні дії.

Крім того, засуджена посилається на те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 404, 419 КПК:

- безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повне дослідження відеофайлів, які в суді першої інстанції було досліджено лише частково, та про допит експерта, який раніше не допитувався;

- ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених засудженою та захисником в апеляційних скаргах, у тому числі щодо провокації злочину, та не мотивував належним чином свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:

- засуджений ОСОБА_2 та його захисник підтримали вимоги касаційної скарги засудженої ОСОБА_4 та просили скасувати судові рішення і відносно самого ОСОБА_2;

- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим, зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.

Обґрунтованими, на думку Суду, є доводи в касаційній скарзі засудженої про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки:

- в ухвалі не наведено належних мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, а саме не надано оцінки тому, що доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК, та які пов'язані з проведенням НСРД (ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД), не було відкрито стороні захисту в установленому законом порядку;

- апеляційний суд в ухвалі не виклав повного змісту апеляційних скарг засудженої та захисника, не дав мотивованих і вичерпних відповідей на всі поставлені в них питання, у тому числі щодо недопустимості, на думку сторони захисту, деяких доказів, зокрема протоколу огляду місця події від 22 травня 2015 року, сумнівів у добровільності участі в оперативній закупці легендованої особи "Ковальової Світлани Сергіївни", наявності ознак провокації злочину.

Так, у своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_4 та захисник КузьменкоІ.М. вказували, що ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснювала, що слідчі, використовуючи той факт, що їй на той час було повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, змусили її брати участь в оперативній закупці наркотичного засобу в ОСОБА_4 При цьому ОСОБА_5 у суді стверджувала, що її не оглядали, наркотичні засоби не опечатували, жодних процесуальних документів у її присутності не складали, всі протоколи вона підписувала через декілька днів навіть не читаючи.

Зазначеним доводам, у тому числі і доводам щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження даних про опечатування вилученого під час огляду місця події, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки.

Крім того, суд не звернув уваги, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (ОСОБА_6І.) проживають за однією адресою (т. 4, а.п. 119), і не дав оцінки доводам засудженої про те, що було б нелогічно продавати на вулиці наркотик особі, з якою проживаєш під одним дахом та маєш спільний бюджет.

Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину. Проте доводам в апеляційній скарзі ОСОБА_4 про відсутність даних щодо викладення прокурором таких обставин суд апеляційної інстанції оцінки не надав.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання щодо справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа "Раманаускас проти Литви")".

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Отже, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги ретельно не перевірив усіх зазначених захисником доводів, не надав їм відповідної оцінки і належним чином не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.

Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та на те, що вирішення частини викладених у скарзі доводів пов'язано з переоцінкою доказів, Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційній скарзі, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі засудженої, зазначені недоліки може виправити суд апеляційної інстанції, у зв'язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищезазначене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК (4651-17) і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Прохання засудженого ОСОБА_2 та його захисника про скасування судових рішень і відносно самого ОСОБА_2 з урахуванням положень, передбачених ч. 2 ст. 433 КПК, виходить за межі касаційного перегляду, оскільки часткове задоволення скарги ОСОБА_4 не дає підстав для перегляду судових рішень відносно ОСОБА_2, засудженого за вчинення злочину, який не був предметом касаційного перегляду та не пов'язаний зі злочином, за який було засуджено ОСОБА_4

Керуючись статтями 369, 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 6 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати в частині відмови у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника Кузьменка І.М.