759/9978/14-к Про Зловживання владою, Перевищення влади, Службове підроблення, скоєне працівником правоохоронного органу у складі злочинної організації як її учасником, а також незаконне зберігання наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту - 14.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого та захисника Гончаренка М.Д. на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162, ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 255 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) - до покарання у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), з урахуванням вимог ст. 5 КК України, - до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 2 роки 6 місяців, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 1 ст. 255 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції".

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, зі штрафом в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна та позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції".

За ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14 - ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14 - ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) ОСОБА_1 визнано невинуватим і виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року вирок місцевого суду в частині визнання винуватим ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 -ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень;

постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за:

- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 365 КК України (в редакції Закону від 21 лютого 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 3 роки, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правоохоронної діяльності, на строк 1 рік; звільнено від цього покарання на підставі статей 49, 74 ч. 5 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 4 ст. 28 - ч. 4 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

- ч. 1 ст. 255 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції";

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання "капітан міліції".

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_1, будучи працівником правоохоронного органу, діючи у складі злочинної організації як її учасник, упродовж 2011 року, зловживаючи владою, використовуючи службове становище, з корисливих мотивів брав участь у вчинюваних такою організацією злочинах, а саме:

- 10 березня 2011 року на автошляху М 05 Київ - Одеса поблизу "Південного кладовища" в с. Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області здійснив незаконне адміністративне затримання громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із застосуванням насильства; разом із іншими учасниками організації підкинув їм опій ацетильований, таким чином збувши особливо небезпечний наркотичний засіб;

- з корисливих мотивів незаконно передав 06 червня 2011 року на подвір'ї приміщення ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України у м.Києві наркотичний засіб - канабіс, масою 11,81 г, громадянину "ОСОБА_12" для здійснення його повторного незаконного збуту громадянину ОСОБА_5 під час несанкціонованого контролю за злочином;

- з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб всупереч інтересам служби незаконно провів 19 липня 2011 року обшук у житлі громадян ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 під час якого та в подальшому у приміщенні ТВМ-2 за адресою: АДРЕСА_3, незаконно збув, підкинувши вказаним особам, особливо небезпечні наркотичні засоби - опій ацетилований, загальною масою 0,352 г, прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,5 г, демидрол, масою 0,2 г, метамфетамін, масою 0,001 г, з метою фальсифікації доказів їх причетності до вчинення злочину, та незаконно затримав ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, застосувавши насильство, та погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї і діями, що ображали особисту гідність потерпілого ОСОБА_9, з метою вчинення щодо потерпілої ОСОБА_8 вимагання, що призвело до тяжких наслідків у вигляді протиправного заволодіння їх майном (грошовими коштами та автомобілем "Шкода Октавіа", державний реєстраційний номер НОМЕР_1) на загальну суму 125 311 грн, що на час вчинення злочину в 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і становило великий розмір;

- умисно незаконно придбав, зберігав і повторно незаконно збув громадянину "ОСОБА_12" 02 серпня 2011 року у м. Києві з корисливих мотивів наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,3071 г, для його подальшої передачі громадянину ОСОБА_11 з метою фальсифікації доказів його причетності до вчинення злочину;

- 19 липня 2011 року під час оформлення адміністративного затримання громадян ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 склав, в тому числі опосередковано через інших осіб, завідомо неправдиві офіційні документи - протоколи про адміністративне правопорушення та затримання вказаних потерпілих;

- незаконно повторно придбав, зберігав і у період часу з лютого по 22 вересня 2011 року на території ТВМ-2 за адресою: АДРЕСА_3, збув особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме: опій ацетильований, загальною масою 15,0182 г; канабіс, загальною масою 418,6897 г; метамфетамін, загальною масою 0,4165 г; амфетамін, загальною масою 8,9278 г; макову соломку, масою 128,57 г; МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну), масою 0,2365 г; героїн, масою 0,9569 г; кокаїн, масою 0,1512 г; метадон, масою 0,1071 г; трамадол, масою 0,35 г; JWH-203, масою 0,0096 г; АМ-2201, масою 0,0017 г; JWH-018, масою 1,0466 г, у тому числі у великому розмірі (опій ацетильований - 8,2131 г та амфетамін - 8,0034 г).

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) КК України.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги захисник Гончаренко М.Д., не погоджуючись із постановленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у інкримінованих йому злочинах ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, а матеріали провадження не містять достатніх доказів його винуватості;

- всупереч вимогам ст. 290 КПК України не була відкрита частина доказів, пов'язаних із проведенням оперативно-розшукових заходів;

- пред'явлено неконкретне обвинувачення, яке, зокрема, стосується створення і діяльності злочинної організації;

- апеляційний суд належним чином доводів апеляційної скарги не перевірив і не спростував, більш того, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при проголошенні повного тексту ухвали.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись із постановленими щодо нього судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження - закрити. Свої вимоги засуджений мотивує доводами, аналогічними до доводів його захисника.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і захисники підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг і просив залишити без зміни постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення.

Мотиви Суду

Судові рішення в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 368 (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року), ст. 14, ч. 4 ст. 28 - ч. 3 ст. 368 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 1 ст. 364 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч.1 ст. 364 (в редакції Закону від 07 квітня 2011 року), ч. 4 ст. 28 - ч. 2 ст. 365 (в редакції Закону від 21 грудня 2010 року) КК України (2341-14) в касаційному порядку не оспорюються.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви на підставу його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положенням ст. 374 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ухвалення вироку.

Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів у складі злочинної організації.

Проте зазначене обвинувачення суд сформулював неконкретно, не зазначив кількісного складу організації, хто керував такою організацією, не зробив чіткого розмежування ролі кожного її члена у функціонуванні злочинного об'єднання.

Суд обмежився загальними фразами про невизначене керівництво, виконавчу функцію невизначеного кола осіб і склад організації - п'ять і більше учасників.

При цьому суд залишив поза увагою ту обставину, що на час постановлення вироку ніхто з інших ймовірних членів злочинної організації, про яку йдеться у вироку, крім ОСОБА_1, не був притягнутий до кримінальної відповідальності.

Крім того, суд першої інстанції не перевірив і належним чином не спростував доводів сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не було дотримано вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_1 та не відкрито усіх матеріалів слідства, які стосувались цих заходів.

Проте докази, оспорювані стороною захисту, зокрема, результати оперативно-технічних заходів щодо осіб, які не є учасниками даного кримінального провадження, суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_1, не обґрунтувавши своїх висновків з огляду на вимоги статей 85, 86, 94, 290 КПК України.

За таких обставин колегія суддів уважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не перевірив належним чином усіх доказів, здобутих органом досудового слідства та наданих сторонами кримінального провадження, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, свої висновки в передбачений законом спосіб не мотивував та ухвалив вирок у даному кримінальному провадженні, який не можна вважати законним й обґрунтованим, а тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_1 з призначенням нового розгляду провадження в цій частині в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, на допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції в частині його засудження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 і захисника ГончаренкаМ.Д. задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження скасувати і призначити новий розгляд провадження в цій частині в суді першої інстанції.