766/9429/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом таємного, неодноразового, шляхом зламу вхідних воріт та дверей, проникнення до житлових приміщень та приміщень гаражів, а також умисне, повторне скоєння шляхом зловживання довірою потерпілого заволодіння чужим мобільним телефоном під приводом тимчасового користування мобільним телефоном для здійснення дзвінка - 12.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230040002178 від 21 березня 2017 року №12016230040002522 від 13 травня 2016 року та за №12016330040001196 від 9 березня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року засудженого за частиною 3 статті 15 частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі статті 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185, частиною 2 статті 190, частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 3 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за частиною 2 статті 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до статті 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 15 травня 2017 року, та зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 15 травня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати, кошти на користь потерпілих у рахунок відшкодування шкоди та вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.

У період часу з 22:00 1 березня 2016 року по 15:00 3 березня 2016 року, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_2, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаража, розташованою з вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_2 майно, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3500 грн.

Крім того, 10 червня 2016 року близько 03:30 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_3, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_3 майно, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 5915 грн.

Також з 25 на 26 серпня 2016 року в період з 23:00 по 06:40, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_4, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_4 майно, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 10 385 грн.

Із 3 на 4 листопада 2016 року в період з 20:00 по 07:00 ОСОБА_1 перебуваючи на АДРЕСА_5 діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав майно належне ОСОБА_5, чим заподіяв матеріальної шкоди на загальну суму 14643 грн.

Крім того, 27 грудня 2016 року з 02:00 по 05:00 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_6, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт, проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_6 майно, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 960 грн.

Також 25 березня 2017 року в період з 02:00 по 05:00 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_7, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_7 майно, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4334 грн.

Крім того, з 27 на 28 квітня 2017 року в період з 16:00 по 09:30 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_8, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_8 майно, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 42 232,50 грн.

В середині травня 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_9 діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_9 майно, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3 665 грн.

Крім того, з 12 на 13 травня 2016 року в період з 22:00 по 07:00, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_10, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого на за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_10 майно, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3 925 грн.

Також з 23 на 24 травня 2016 року в період з 23:00 по 05:00 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_11, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_11 майно, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 7950 грн.

Крім того, 26 березня 2017 року близько 02:00, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_12, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом розбиття скла вікна проник до будинку за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_12 майно, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 6580 грн.

Також з 29 на 30 березня 2017 року в період з 22:00 по 06:00, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_13, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_13 майно, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн.

8 квітня 2017 року близько 03:40 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_14, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу руками кріплення з огорожі на території за вказаною адресою, викрав камеру відеоспостереження, належну ОСОБА_14, чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 1000 грн.

З 19 на 20 квітня 2017 року в період з 22:00 по 06:00, ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_15, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав майно ОСОБА_15 на загальну суму 9800 грн.

На початку квітня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи в с. Степанівка, м. Херсона, умисно, без мети збуту, для особистого вживання незаконно придбав шляхом купівлі у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 7,32 г у перерахунку на суху речовину, який в подальшому зберігав за місцем мешкання (АДРЕСА_1) до моменту його вилучення працівниками правоохоронного органу під час проведення 21 квітня 2016 року санкціонованого обшуку в приміщенні вказаного будинку.

Крім того, 28 квітня 2017 року близько 01:30 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_16, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу кріплення з огорожі на території вказаного будинку намагався вчинити крадіжку камери відеоспостереження вартістю 1400 грн, яка належить потерпілому ОСОБА_16, однак не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, які не залежали від його волі, не вчинивши при цьому всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме залишив камеру відеоспостереження на місці скоєння злочину.

29 квітня 2017 близько 19:00, перебуваючи на зупинці громадського транспорту на Одеській площі в м. Херсоні, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_1 умисно, повторно шляхом зловживання довірою ОСОБА_17 під приводом тимчасового користування мобільним телефоном для здійснення дзвінка, не маючи наміру виконати домовленості щодо повернення майна, заволодів мобільним телефоном вартістю 300 грн, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, з 30 квітня по 1 травня 2017 року з 16:00 до 06:00 він, перебуваючи на АДРЕСА_20, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав майно ОСОБА_18 на загальну суму 2369 грн.

З 13 по 14 квітня 2017 року в період з 22:00 по 06:00 ОСОБА_1, перебуваючи за на АДРЕСА_17, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно переліз через паркан та шляхом віджиму віконної решітки за допомогою лома через вікно проник до складського приміщення, розташованого на території консервного комбінату, звідки викрав належне ОСОБА_19 майно на загальну суму 4681,50 грн.

З 12 на 13 травня 2017 року в період з 23:00 до 08:00 ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_18, з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу воріт проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_20 майно на загальну суму 3980 грн.

Крім того, о 08:00 21 березня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_19, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно шляхом зламу замка вхідних дверей, проник до приміщення гаража, розташованого за вказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 4380 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінено в частині кваліфікації дій та в частині призначеного покарання.

Визнано вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК за епізодом обвинувачення у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_12 як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднане з проникнення у житло, вчинене повторно.

Визнано вважати ОСОБА_1 засудженим за частиною 3 статті 185 КК (за епізодом обвинувачення у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_2.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_1 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, більш суворим, призначеним за цим вироком за злочин, передбачений частиною 3 статті 185 КК, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Визнано вважати ОСОБА_1 засудженим (за епізодами починаючи з 12 травня 2016 року) за:

- частиною 2 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- частиною 3 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- частиною 3 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- частиною 1 статті 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- частиною 2 статті 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визнано вважати засудженим до остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року визнано вважати ОСОБА_1 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців в кримінально-виконавчій установі.

У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції не зважив на доводи в апеляційній скарзі прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог частини 3 статті 349Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), а саме безпідставно змінив правову кваліфікацію дій засудженого за епізодом злочину щодо потерпілої ОСОБА_12

Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, частково погодившись із доводами апеляційної скарги та призначаючи засудженому покарання, належним чином не вмотивував застосування вимог частини 4 статті 70 КК, чим погіршив становище засудженого, та неправомірно постановив рішення у формі ухвали.

Також, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду за відсутності такої вимоги в апеляційній скарзі прокурора, не зваживши на те, що прокурор просила скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, однак суд постановив ухвалу, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор також зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду, які містяться у постанові від 29 серпня 2018 року (справа №13-31 кс 18) зазначає, що при призначенні покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII (838-19) ), оскільки злочин засуджений вчинив до 20 червня 2017 року, а тому зарахуванню у строк покарання підлягає строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, вона не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінальних правопорушень і доведеності винуватості засудженого.

Однак прокурор у своїй касаційній скарзі вказує, що в апеляційній скарзі прокурор ставила питання про порушення судом першої інстанції вимог частини 3 статті 349 КК, оскільки з урахуванням такого розгляду суд безпідставно змінив правову кваліфікацію дій засудженого за епізодом злочину стосовно потерпілої ОСОБА_12, та просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При розгляді апеляційної скарги прокурора суд зважив на її доводи та у резолютивній частині своєї ухвали виправив допущену судом першої інстанції помилку.

При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження за епізодом обвинувачення у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_23, які ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються, при наданні кваліфікації діям ОСОБА_1 помилково зазначив кваліфікуючу ознаку злочину "таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникнення у інше приміщення" замість "таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникнення у житло", а тому, виправивши таку помилку, правомірно у своєму судовому рішенні змінив правову кваліфікацію без скасування судового рішення та призначення кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції, як наполягала прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Тобто, виправляючи помилку районного суду, суд вищої інстанції не вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, що не погіршило становища засудженого, а тому таке порушення не є істотним та не тягне за собою безумовного скасування вироку.

З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів, оскільки

зміст проникнення у житло чи інше сховище при вчиненні злочинів проти власності слід розуміти як незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при виправленні судом апеляційної інстанції правової кваліфікації дій засудженого за епізодом вчинення крадіжки щодо потерпілої ОСОБА_23, оскільки таке виправлення не погіршує становище засудженого, не впливає на законність судового рішення в частині кваліфікації дій останнього та не має впливу на призначення покарання.

Що стосується доводів прокурора про невмотивованість рішення апеляційного суду в частині застосування частини 4 статті 70 КК, то колегія суддів вбачає таке.

Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Якщо ж наявна повторність злочинів, передбаченастаттею 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, то застосовуються лише положення частини 1 статті 71 КК як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 вчинив ряд тотожних злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 КК, а також злочини, передбачені частинами 2, 3 статті 185, частиною 2 статті 190, частиною 3 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 309 КК, при цьому районний суд призначаючи покарання, зважив, що злочини вчинено під час іспитового строку та правомірно застосував при призначенні покарання спочатку частину 1 статті 70 КК, а потім - статтю 71 КК, оскільки злочин вчинено в період іспитового строку.

Однак суд апеляційної інстанції, частково погоджуючись із доводами в апеляційній скарзі прокурора, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, розділивши епізоди злочинної діяльності за частиною 3 статті 185 КК, та застосував вимоги частини 4 статті 70 КК, визнавши вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання за частиною 3 статті 185 КК (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_24.) у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком за частиною 3 статті 185 КК, остаточно призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. При цьому прийняв рішення у формі ухвали.

Потім призначив покарання за епізодами злочинів (починаючи з 12 травня 2016 року), за частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 3 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за частиною 2 статті 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визнав вважати ОСОБА_1 засудженим за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року визнав ОСОБА_1 вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається, тобто суду необхідно було призначити покарання за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання.

Тобто апеляційний суд безпідставно зазначив про необхідність застосування частини 4 статті 70 КК при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також установлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті Кримінального кодексу України (2341-14) , висновок апеляційного суду щодо призначення покарання у зазначений спосіб, тобто із застосуванням частини 4 статті 70 КК, не ґрунтується на законі.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні має місце лише застосування частини 1 статті 70 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів та статті 71 КК - при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Також слушними є доводи прокурора в доповненнях до касаційної скарги в частині неправильного застосування вимог частини 5 статті 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання.

У своїй апеляційній скарзі засуджений ставив вимогу про зарахування у строк покарання періоду перебування його під вартою з 21 червня 2017 року по дату вступу вироку в законну силу, однак суд апеляційної інстанції залишив без задоволення такі вимоги.

Колегія суддів не погоджується із висновками апеляційного суду в цій частині з огляду на таке.

У постанові від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) Велика Палата Верховного Суду, окрім іншого, зазначила: якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тобто апеляційний суд, спростовуючи доводи, наведені в апеляційній скарзі засудженого, в частині неправильного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув'язнення у строк покарання, не зважив на те, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання за період перебування засудженого під вартою з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного Суд вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання та неправильно відмовив у зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання засудженому, як про це слушно зазначає у касаційній скарзі прокурор.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а при призначенні покарання ОСОБА_1 необхідно визначити покарання за кожен злочин окремо, потім застосувати вимоги частини 1 статті 70 КК та за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК призначити остаточне покарання.

Тобто, враховуючи, що вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_1, у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються, а виключення із судових рішень посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України не вплине на розмір остаточно призначеного засудженому покарання, тобто не погіршить становища засудженого, касаційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а судові рішення змінені в порядку частини 2 статті 433 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2017 року залишити без зміни.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року стосовно ОСОБА_1 змінити. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин ухвали посилання щодо застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за:

- частиною 2 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- частиною 3 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- частиною 2 статті 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до статті 71 КК до призначеного покарання частково приєднати покарання за вирокомДніпровського районного суду м. Херсона від 16 березня 2016 року та остаточно ОСОБА_1 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його перебування під вартою у цьому кримінальному провадженні з 21 червня 2017 року по 20 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.