425/1907/17 Про неодноразове викрадення чужого майна, скоюване з проникненням до приміщення, а також незаконне придбання дикорослих кущів коноплі, незаконне їх перенесення до місця помешкання, та незаконне виготовлення і зберігання для особистого споживання особливо небезпечного наркотичного засобу - 05.03.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Луганської області від 15 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201713030000664, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого (останній раз - за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року

засуджено за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України (далі - КК) і на підставі статті 71, частини 1 статті 72 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 22 дні та на підставі статті 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки)

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 КК та частиною 1 статті 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.

За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 29 червня 2017 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.

27 травня 2017 року, перебуваючи на території садового товариства на АДРЕСА_3, ОСОБА_1 проник до будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_2 майно - гаманець із грошима в сумі 1100 грн.

Крім цього, 23 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на території АДРЕСА_4, звідки таємно викрав належний ОСОБА_3 велосипед марки "Таір" вартістю 1200 грн.

Також 9 червня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на території АДРЕСА_5, звідки таємно викрав належний ОСОБА_4 велосипед "Benetto" вартістю 1100 грн.

Приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_1, перебуваючи на території центрального парку поблизу кафе "Цезарь" на просп. Кірова у м. Рубіжному, зірвав декілька дикорослих кущів коноплі, які переніс до місця свого мешкання у АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив для особистого споживання та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав.

28 липня 2017 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівники поліції вилучили в ОСОБА_1 зазначений наркотичний засіб загальною масою 22, 47 г. (у перерахунку на суху речовину).

Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, Апеляційний суд Луганської області 15 березня 2018 року ухвалив свій вирок, яким вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30 листопада 2017 року скасував у частині призначеного покарання.

ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК за злочин, вчинений 27 травня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 22 дні, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_1 за частиною 3 статті 185 КК за злочини, вчинені 9 червня та 23 червня 2017 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 1 статті 309 КК - на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 71 КК до покарання, призначеного за частиною 1 статті 70 КК, частково приєднано покарання, призначене за правилами частини 4 статті 70 КК у виді 6 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що призначення покарання за окремим епізодом злочину передбаченого частиною 3 статті 185 КК, із застосуванням частини 4 статті 70 КК є неправильним застосуванням такого закону, а тому судове рішення має бути скасовано.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначення покарання на підставі частини 4 статті 70 КК є недопустимим, оскільки за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, а коли особа, яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що, окрім зазначених порушень, апеляційний суд у резолютивній частині вироку, при призначенні ОСОБА_1 покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді 2 років, не вказав який саме вид покарання необхідно застосувати, оскільки санкція частини 1 статті 309 КК передбачає виправні роботи, арешт, обмеження волі або позбавлення волі, що також вказує на порушення, які є підставою для скасування вироку апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги і доповнення до неї та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними з огляду на таке.

Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Якщо ж наявна повторність злочинів, передбаченастаттею 32 КК, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини 1 статті 71 КК, як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 вчинив 3 тотожні злочини, передбачені частиною 3 статті 185 КК, а також злочин передбачений частиною 1 статті 309 КК, суд не врахував, що злочин вчинений за частиною 3 статті 185 КК за епізодом від 27 травня 2017 року було вчинено до постановлення вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року, а дійшов висновку про застосування до призначеного покарання лише частини 1 статті 70 КК.

Тобто при постановленні такого вироку суд першої інстанції не врахував вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості між ОСОБА_1 та прокурором і призначено узгоджене покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 22 дні та на підставі статті 75 КК, звільнено ОСОБА_1 від відбування такого покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, про що і подав апеляційну скаргу прокурор.

Зокрема, прокурор у своїй апеляційній скарзі, пославшись на п. 25 постанови Пленума ВСУ №7 від 24 жовтня 2001 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", зазначив, що суд при призначенні покарання повинен був урахувати, що частина епізодів таємного викрадення чужого майна були скоєні ОСОБА_1 до постановлення вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року, а частина - після, тому суд повинен був застосувати спочатку вимоги частини1 статті 70 КК та частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання за епізодом, вчиненим 27 травня 2017 року, а потім за сукупністю вироків призначити покарання за статтею 71 КК.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, задовольнив її та, розділивши епізоди вчиненого кримінального правопорушення, призначив покарання спочатку за епізодом від 27 травня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, потім за частиною 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року, більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Потім призначив покарання за епізодами злочинів (від 9 червня 2017 року та 23 червня 2017 року), передбачених частиною 3 статті 185 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років і за частиною 1 статті 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 71 КК ОСОБА_1 за сукупністю вироків до покарання, визначеного на підставі частини 1 статті 70 КК, частково приєднано покарання призначене за правилами частини 4 статті 70 КК, у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Однак суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається, тобто суду необхідно було призначити покарання за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання.

Тобто апеляційний суд безпідставно зазначив про необхідність застосування частини 4 статті 70 КК при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також установлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті Кримінального кодексу України (2341-14) , висновок апеляційного суду про задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення покарання у зазначений спосіб, тобто із застосуванням частини 4 статті 70 КК, не ґрунтуються на законі.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні має місце лише застосування частини 1 статті 70 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів та статті 71 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Також слушними є доводи прокурора в доповненнях до касаційної скарги в частині призначення засудженому покарання за частиною 1 статті 309 КК.

Відповідно санкції зазначеної норми закону дії винного караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Однак суд апеляційної інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання не зазначив у резолютивній частині вироку вид покарання, який призначив ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК.

Тобто апеляційний суд нехтуючи загальними засадами призначення покарання не врахував, що відповідно до статті 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, та не визначив винному вид покарання, а лише зазначив строк, чим також допустив порушення загальних засад призначення покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Отже, доводи прокурора в касаційній скарзі в цій частині є обґрунтованими.

Однак колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року слід виконувати самостійно, з огляду на таке.

Так, ОСОБА_1 вчинив злочини під час іспитового строку, а тому покарання слід призначити на підставі статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року.

Апеляційний суд правильно застосував вимоги статті 71 КК призначаючи покарання за сукупністю вироків, однак помилково зазначив, що вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 7 червня 2017 року ОСОБА_1 було призначено узгоджене покарання у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання згідно змісту вироку застосовано у виді обмеження волі (в перерахунку відповідно до частини 1 статті 72 КК, 2 роки 22 дні обмеження волі складають 1 рік 11 днів позбавлення волі).

Крім того, безпідставними є посилання прокурора на правові висновки Верховного Суду (справа № 754/2749/17), оскільки у вказаному кримінальному провадженні особа вчинила злочин до постановлення вироку, яким останню було звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку, а не в період іспитового строку, тоді як ОСОБА_1 вчинив злочини саме під час іспитового строку.

Отже, суд у своєму рішенні неправильно зазначив, що до покарання, призначеного за частиною 1 статті 70 КК, необхідно частково приєднати покарання призначене за правилами частини 4 статті 70 КК та остаточно на підставі статті 71 КК визначити покарання, оскільки посилання на частину 4 статті 70 КК у вказаному кримінальному провадженні є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного Суд вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування частини 4 статті 70 КК при призначенні покарання та не зазначивши вид покарання при призначенні його за частиною 1 статті 309 КК, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в частині неправильного призначення покарання є обґрунтованими.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого при призначенні покарання ОСОБА_1 необхідно визначити покарання за кожен злочин окремо, потім застосувати вимоги частини 1 статті 70 КК та за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК призначити остаточне покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Луганської області від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.