219/11012/16-к Про незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту - 28.02.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ФесенкаА.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області 08 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050150003147, за обвинуваченням

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. КраматорськаДонецької області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він на початку вересня 2016 року у світлу пору доби (точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена), діючи умисно з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, в порушення Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (60/95-ВР) , перебуваючи у лісосмузі, що розташована у місті Часів Яр, Бахмутського району Донецької області, виявив зелені кущі дикорослої рослини конопель, де з двох кущів обірвав листя і верхівкові частини, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та в цей же день переніс до себе до дому за адресою: Донецька область, м. Часів Яр, вул. Дніпровська (ОСОБА_1), 46/45, де висушив та продовжував незаконно зберігати. Приблизно через тиждень (точний дата та час досудовим розслідуванням не встановлена), після того, як наркотичний засіб став сухим ОСОБА_2, за місцем свого проживання, подрібнив його руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та продовжив зберігати наркотичний засіб до 15 жовтня 2016 року. 15 жовтня 2016 року у період часу з 19:05 до 20:30 год працівниками поліції за добровільною згодою ОСОБА_2 під час огляду квартири, де останній мешкає було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 2840,79 г, що становить особливо великий розмір, який ОСОБА_2, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особисто вживання без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не дав належної оцінки доказам та ухвалив обвинувальний вирок, посилаючись на недопустимі та неналежні докази. Стверджує, що в порушення вимог ст. 319 КПК України вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя, після повторного розподілу кримінального провадження, не провів підготовче засідання, тобто не розпочав судовий розгляд з початку, а під час знаходження у нарадчій кімнаті розглядав інші судові справи. Крім того, зазначає, що суд дійшов неправильного висновку та призначив його підзахисному покарання, пов'язане з позбавленням волі та не врахував висновку органу пробації. На зазначені порушення ним було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам його скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, який брав участь у розгляді у суді першої інстанції та прокурор, який брав участь у розгляді у суді апеляційної інстанції, просять залишити її без задоволення як безпідставну.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Стаття 434 КПК України передбачає, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_2 та доведеності його вини у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, суд обґрунтовано послався на показання самогоОСОБА_2, який у судовому засіданні повністю визнав свою вину та розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції також безпосередньо дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано врахував як доказ дані протоколу огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_2, в ході якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - "канабіс".

Зазначену слідчу (розшукову) дію проведено до внесення відомостей в ЄРДР з дотриманням вимог ч. 3 ст. 214 та ст. 237 КПК України. Проникнення працівників поліції у житло ОСОБА_2 для огляду місця події відбулося за його добровільною згодою, що підтверджується власноруч складеною заявою та не суперечить вимогам ч. 1 ст. 233 КПК України. У подальшому слідчий з урахуванням завершення огляду квартири у пізній час доби, відомості про злочин вніс до ЄРДР 16 жовтня 2016 року та за погодженням з прокурором звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, про що була постановлена відповідна ухвала. Тому отриманні докази є допустимими. А доводи сторони захисту про проведення несанкціонованого обшуку житла є необґрунтованими.

Крім того, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції було покладено висновок експерта № 3/10-1148 від 01 листопада 2016 року.

З вказаного висновку вбачається, що на експертизу надано два пакунки: спецпакет №3529692 та пакет з прозорої плівки. Експерт надав зазначеним об'єктам номери 1 та 2. Цілісність пакування та опечатування не порушено. Після відкриття пакування №2 у вигляді прозорої плівки всередині виявлено: сухі подрібнені частини рослини зеленого кольору масою 2444 г (об'єкт №2); мішок з полімерного матеріалу білого кольору в якому містились сухі на дотик подрібнені частини рослини зеленого кольору масою 810 г (об'єкт №3).

З висновку експерта №3/10-1148 від 01 листопада 2016 року та протоколу огляду місця події у квартирі не вбачається розбіжностей щодо кількості та якості вилучених та запакованих об'єктів а також виду пакування. Наявність на бірці пакування підписів слідчого, понятих та учасників огляду місця події підтверджується висновком експерта та ілюстративною таблицею до нього. З фототаблиці до протоколу ОМП та ілюстративної таблиці до висновку експерта вбачається, що зовнішній вигляд об'єктів рослинного походження співпадає (а.п., 39-47, 59-63),

Тому доводи захисника про недопустимість вказаного доказу є безпідставними.

Також не знайшли свого підтвердження доводи захисника про недопустимість та необ'єктивність висновку експерта та недопустимість даного доказу у зв'язку з застосуванням експертом методик відсутніх в Реєстрі.

Так, методика проведення судових експертиз "Дослідження наркотичних засобів, поширених на території України (реєстраційний код 8.6.47), зареєстрований 06 лютого 2009 року, є в реєстрі методик проведення експертиз. Також, експерт вірно зазначив назву методики: "Міжвідомча медотика дослідження наркотиків з конопель та маку", та із суті висновку експертизи слідує, що саме вказані методики були застосовані при дослідженні речовини, яку було вилучено у ОСОБА_2

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 309 КК України. При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушенням судом першої інстанції вимог ст. 319 КПК України, то вони є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні було проведено суддею Воробйовою І.В. 31 січня 2017 року. У зв'язку з відставкою судді Воробйової І.В. провадження було розподілено судді Любчику О.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 березня 2017 року.

Згідно ч. 1 ст. 319 КПК України, після заміни судді судовий розгляд розпочинається з початку. Згідно положень п. 24 ч. 1 ст. З, ч. 1 ст. 342, гл. 28 КПК України (4651-17) , судовий розгляд є складовою частиною судового провадження, як і підготовче судове провадження. Таким чином, суд першої інстанції, почавши судовий розгляд без повторного проведення підготовчого судового засідання, не допустив порушень наведених норм процесуального права.

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту, про порушення судом таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення оскаржуваного вироку. Вказані доводи були предметом перевірки судом апеляційної інстанції. Вони спростовані відповіддю- листом керівника апарату Артемівського міськрайонного суду Донецької області, згідно якого, у період часу з 15 години 42 хвилини 01 серпня 2017 року по 10 годину 31 хвилину 02 серпня 2017 року, суддею Любчиком О.В. судові справи не розглядались.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості також є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При призначені покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_2 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, мотивувавши таке рішення.

Покарання, призначене ОСОБА_2 судом, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено. Посилання захисника на неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_2 висновку старшого інспектора Бахмутського МРВ з питань пробації Піденно-Східного МРУПВСПП Міністерства юстиції України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінально правопорушення та особі засудженого є необґрунтованими, оскільки вказаний висновок несе лише рекомендаційний характер нарівні з іншими доказами, що характеризують особу винного.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України (4651-17) дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які він послався у касаційних скаргах, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.

Що стосується тверджень захисника про порушення апеляційним судом правил ст. 404 вказаного Кодексу, то вони є необґрунтованими.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.